Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 302/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00218/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0005165
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001126 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Cristina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 218/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a tres de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001126/2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302/2018, en los que
aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, y como parte apelada, Cristina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre nulidad de
cláusulas contractuales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2018 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Cristina , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A, representada por el procurador Sr. Lagüela Andrade, debo declarar y declaro:== La nulidad por abusividad de las cláusulas tercera y Séptima de gastos a cargo del prestatario de las escrituras de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario y de novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Registro 172,14 + 152,44 euros, Notario 428,27+ 532,82 euros, gestoría 369,73 euros.== Todo ello con aplicación de los intereses moratorios y procesales.== Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que ha sido recurrido por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A..



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de febrero de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria demandada en el que alega error en la valoración y aplicación de la normativa aplicable, indicando que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que se trata de un contrato de compraventa con subrogación y no de un contrato de préstamo hipotecario, y que la entidad bancaria no intervino en la subrogación. Solicita, en definitiva, por las razones que expone, se revoque la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la apelante al abono de determinados gastos a la parte actora, revocando también la imposición de costas de instancia, e imponiendo las costas de alzada a la actora si se opusiere.



SEGUNDO.- El recurso planteado no puede ser acogido, compartiendo al respecto los argumentos contenidos en la sentencia apelada.

En el caso que nos ocupa se otorgaron el día 8 de noviembre de 2010 dos escrituras públicas, la primera de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, en la cual figuran como intervinientes la actora y la entidad vendedora; y la segunda, de novación del préstamo, suscrita por la demandante y la entidad apelante.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos contenida en cada una de las escrituras, en concreto, cláusulas tercera y séptima respectivamente.

Se alega en el recurso error en la valoración y aplicación de la normativa aplicable, indicando que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que se trata de un contrato de compraventa con subrogación y no de un contrato de préstamo hipotecario, y que la entidad bancaria no intervino en la subrogación.

Sin embargo el recurso no puede ser acogido, y procede confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de las cláusulas de gastos contenidas en las indicadas escrituras, sin que hayan de llevarnos a una decisión distinta sobre tal nulidad de las cláusulas de gastos las alegaciones de la entidad apelante que hemos señalado relativas a que en el caso analizado se trata de un contrato de compraventa con subrogación y no de un contrato de préstamo hipotecario, y que la entidad bancaria no intervino en la subrogación.

No obstante antes de analizar propiamente tales alegaciones del recurso de la entidad apelante, estudiaremos la nulidad declarada en la sentencia de las cláusulas de gastos.

Y la Sala considera que tal declaración de nulidad ha de verse confirmada a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de modo que hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de las citadas cláusulas de gastos, por abusivas, en tanto vienen a atribuir con carácter general al consumidor adherente la práctica totalidad de los gastos, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.

Se trata de cláusulas predispuestas, predisposición que viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril , 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de las cláusulas de gastos litigiosas, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por lo tanto, rechazado que las cláusulas de gastos litigiosas hayan sido objeto de negociación individual, debe confirmarse también su carácter abusivo porque vienen a atribuir al consumidor adherente la obligación de asumir los gastos de los contratos.

Las cláusulas de gastos litigiosas, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituyen estipulaciones que ocasionan a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de las cláusulas de gastos litigiosas contenidas en las dos escrituras obrantes en autos, las cuales vienen a atribuir al consumidor el pago de los gastos que generan las operaciones. Abusividad y declaración de nulidad de las cláusulas acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

Y como ya adelantamos, no nos lleva a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de las cláusulas de gastos la circunstancia de que en este caso se hayan suscrito dos escrituras públicas, una de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, en la cual no intervino formalmente la entidad bancaria apelante sino tan solo la demandante y la entidad vendedora; y otra segunda, de novación del préstamo, suscrita por la actora y la entidad bancaria. Y no nos lleva a una decisión distinta pues además de que las cláusulas litigiosas atribuyen al cliente consumidor el pago de la totalidad de los gastos, de modo que tales cláusulas resultan abusivas, sí advertimos interés en la entidad bancaria en que se produzca la subrogación. Además la iniciativa del consumidor que demanda los servicios financieros de una entidad no convalida cláusulas predispuestas que, en contra de las exigencias de la buena fe, generen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato.

Por lo tanto, la aplicación de la doctrina que hemos expuesto sobre la nulidad de las cláusulas de gastos no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación y una novación de la ya existente.

Efectivamente, consta una escritura de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario, pues la entidad vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria, y la actora adquiere el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga, lo que implicó una novación subjetiva del deudor hipotecario, que fue aceptada implícitamente por la entidad bancaria ahora apelante, pues si bien no consta que interviniera en dicha escritura, otorga ese mismo día una escritura pública con la actora, nueva deudora hipotecaria, a la que reconoce como tal, mediante la cual nova parcialmente las condiciones financieras del préstamo originario, de modo que puede considerarse que la entidad demandada fue parte en la subrogación en cuanto prestó implícitamente su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario ( artículo 1.205 del Código Civil ).

Por lo tanto hemos de tener en cuenta y ponderar que la entidad bancaria, pese a no figurar en la escritura de compraventa y subrogación, sí vino a aceptar previamente la subrogación en el préstamo hipotecario preexistente concedido a la parte promotora, entidad bancaria que además novó con la actora las condiciones de dicho préstamo, trasladando en la novación sus condiciones generales.

Además hemos de tener presente que tan solo se reclaman en este procedimiento los gastos derivados de la operación del préstamo con garantía hipotecaria a favor de la entidad bancaria, excluyéndose los gastos de la compraventa.

En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación o novación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, que imponen de modo generalizado todos los gastos al consumidor, y sobre las que no consta la existencia de negociación alguna.

No consideramos que los gastos que generan dichas escrituras de subrogación y novación sólo lo sean en beneficio de la actora. La entidad bancaria no resulta ajena a dichas operaciones y resulta interesada en el mantenimiento de la garantía, siendo además claro que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que su destino final será su venta a particulares, consumidores y usuarios, sin que al acreedor le sea irrelevante quién haya de ser el deudor, de modo que la entidad bancaria tiene un interés directo en todo lo que concierne a la subrogación del deudor original.

Consideramos, por lo tanto, que la entidad bancaria sí tiene interés en que el negocio jurídico de subrogación y novación de la compradora en el préstamo fructifique, lo que muy probablemente habrá conllevado por su parte una previa labor de análisis y estudio de solvencia de la nueva obligada al pago (la actora Doña Cristina ), habiendo prestado la entidad bancaria su anuencia, tan siquiera de forma implícita, a la operación de subrogación ( artículo 1.205 del Código Civil ), pues no le resulta indiferente a la misma quién vaya a ser la persona que se subrogue, por lo que no puede afirmarse que la entidad bancaria no interviene o resulte ajena a ese contrato de subrogación, sino que es una parte y como tal ha de observar los deberes de información legalmente previstos, de modo que venía obligada (la entidad bancaria) a informar a la compradora sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba, entre las que se encontraban las relativas a los gastos de la operación, esto es, debía asegurarse la entidad bancaria que la prestataria, ahora apelada, tenía a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumiría en razón a dicha subrogación, obligación de información de la entidad bancaria extensiva, en consecuencia, tanto a los gastos de subrogación como a los de novación.

Por tanto la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, y ello con independencia de los deberes que al respecto pudieran corresponder al promotor.

En consecuencia apreciamos la concurrencia en la entidad bancaria prestamista de interés en los negocios jurídicos de subrogación y novación, por lo que ha de verse confirmada la sentencia de instancia.

Además en el caso analizado, y como ya dijimos, se trata no solo de una subrogación sino de una posterior operación de novación de préstamo, en la cual interviene activamente la entidad bancaria y traslada sus condiciones, estableciéndose expresamente en la escritura de novación que los comparecientes acuerdan la novación modificativa del préstamo hipotecario, y también (cláusula decimotercera) que en lo no modificado sigue subsistiendo lo pactado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que hemos de considerar que la entidad ahora apelante prestó su conformidad a la subrogación y a la novación, siendo clara la obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores, y ello con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a un contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda.

La subrogación y la novación operan también en beneficio de la entidad bancaria, por lo que no podemos concluir que los contratos reflejados en las escrituras públicas se hubieran concertado en exclusivo interés de la actora.

Compartimos la SAP de Pontevedra nº 10, de 8 de enero de 2019 , la cual señala lo siguiente: 'La posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta ya pacífica en la jurisprudencia española y comunitaria. La STS 25/2018, de 17.1 hace resumen del estado de la cuestión, en línea con lo que ya venía proclamando esta Sala de apelación. Quiérese decir que, desde el momento en el que un consumidor entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones. Esto es así incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar parte de la relación jurídica con la posterior subrogación (vid. ATJUE C-535/16, de 27.4.17 )'.

Señala la SAP de Pontevedra nº 390, de 10 de septiembre de 2018 , lo siguiente: 'Como aclaró la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de febrero de 2015, la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla'.

Indica también dicha SAP de Pontevedra que 'La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del acreedor. Y si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual ha de cumplir las obligaciones impuestas'.

Como indica la SAP de Oviedo nº 41, de 1 de febrero de 2019 , '.....la subrogación también comporta ventaja para el Banco pues, por una parte, refuerza el vínculo principal porque, siendo la vivienda un bien de primerísima necesidad, lo habitual es que el consumidor esté dispuesto a los mayores sacrificios para conservar y disfrutar del inmueble hipotecado, y además le permite accionar directamente contra el deudor, cuya responsabilidad es universal'.

Por su parte también compartimos la SAP de Valladolid nº 27, de 28 de enero de 2019 , que señala lo siguiente: 'En nuestra opinión, existe un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del comprador en el préstamo fructifique, en la medida en que concurre una labor previa de análisis y estudio de la solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205 CC ), que le obliga a informar sobre las condiciones particulares del préstamo al que se subroga ( STS 24.11.2017 ), entre las que se encuentran las relativas a los gastos de constitución (cláusula octava de la escritura). Por otra parte, es evidente que la entidad es la principal interesada en que se produzca la subrogación pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora. Lo anterior nos permite concluir que compelía a la entidad prestamista informar suficientemente a los consumidores sobre las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogaban y, en particular, sobre las cláusulas de gastos que les afectaban, ya aquella incluida expresamente en el contrato de compraventa con subrogación, como aquella otra que por remisión al contrato de préstamo al promotor, también les era aplicable'.

Por lo tanto, la posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las cláusulas contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta admitida por la jurisprudencia española y comunitaria.

Efectivamente, la STS nº 25, de 17 de enero de 2018 , si bien referida a otra condición general (cláusula suelo), pero aplicable por existir la misma razón y fundamento, señala lo siguiente: '1.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

2.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

3.- El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física.

A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'. Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta'.

Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación, pues, en definitiva, la aplicación de la doctrina que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho sobre la nulidad, por abusividad, de las cláusulas de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación y una posterior y simultánea novación de la ya existente, operaciones (subrogación y novación) en las que, bajo nuestra opinión, resulta interesada la entidad bancaria.

No habiendo sido objeto de específica impugnación los concretos gastos acordados en la sentencia, nada hemos de analizar al respecto.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de apelación.



TERCERO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don José Carlos Lagüela Andrade, en nombre y representación de la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.