Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 558/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316142120128152672
Recurso de apelación 558/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 926/2012
Parte recurrente/Solicitante: Pilar
Procurador/a: Jose Luis Martinez Garcia
Abogado/a: IVÁNENRIQUE BORRÁS GONZÁLEZ
SENTENCIA Nº 218/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 7 de junio de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D. Francisco Moreno Soler, en representación de Dª. Pilar y defendido por el letrado D. Iván
Enrique Borrás González en el Rollo nº 558/18, derivado del procedimiento de divorcio nº926/12 del Juzgado
de Primera Instancia nº3 de DIRECCION000 , y previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda y, en consecuencia, declarar disuelto el matrimonio por divorcio entre Doña Pilar y D. Segundo , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, así como acordar las siguientes medidas: 1.- Se priva al padre de la patria potestad. 2.- La patria potestad y la guarda y custodia se atribuye a la madre, sin establecer régimen de visitas para el padre. 3.- Se establece a favor de las hijas Guadalupe , Elisenda , Encarnacion y Estefanía una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 euros por cada hija que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; dicha cantidad será actualizable conforme al IPC del INE u organismo que le sustituya a uno de enero de cada año. 4.- Cada uno de los progenitores abonará los gastos extraordinarios por mitad, reputándose como tales aquéllos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo o, en su defecto, sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario, sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No procede hacer expresa imposición de las costas procesales'.

Por Auto de Aclaración de fecha 26 abril 2018, se complementa en el sentido de: 'Completar la resolución de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por este juzgado, añadiendo lo establecido en el Fundamento Jurídico 2º de esta resolución. Asimismo, se reanuda el plazo para presentar apelación, suspendido en anterior resolución, de fecha 13 de marzo de 2018'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Pilar , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, no se formuló oposición.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª. Pilar presentó demanda de divorcio, solicitando como medidas, la atribución de la guarda de los hijos menores a la madre, continuando la patria potestad compartida, con la fijación de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, la fijación de una pensión de alimentos para las cuatro hijas y el hijo mayor de edad dependiente económicamente que convive con la demandante de 150 euros mensuales para cada hijo, y el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandante por importe de 150 euros mensuales.

2. El demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, acordó la privación de la patria potestad al padre, atribuyendo la custodia del hijo menor de edad a la madre, sin régimen de visitas para el progenitor no custodio, estableciendo a cargo de este una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo, y con abono de los gastos extraordinarios por mitad, denegando la pensión compensatoria solicitada.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

Se alza el apelante contra el pronunciamiento denegatorio de la prestación compensatoria, denunciando error en la valoración de la prueba.

Decisión de la Sala.

La sentencia de instancia rechaza el reconocimiento de la prestación compensatoria ante la falta de acreditación del nivel de vida del que gozaban los cónyuges durante el matrimonio, no resultando probado el desequilibrio entre la situación constante el matrimonio y tras el cese de la convivencia.

La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. El art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

En el presente caso no se han acreditado los ingresos del esposo, y la fijación de aquellos no puede extraerse de la 'ficta confessio' a que alude la recurrente , pues el Art. 304 LEC ante la mera incomparecencia de una de las partes citadas al interrogatorio no determina de manera automática, como parece entender la parte recurrente, la declaración de confeso y la aceptación como afirmativas de las preguntas que se le formulan, ninguna de ellas además, referida al importe cuantitativo de los ingresos del demandado en el momento de la ruptura. La aplicación de los efectos previstos en el art.304 es solo una posibilidad al emplear la inequívoca expresión 'el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos', y una potestad del Tribunal que no puede acordarse de forma automática, y el juez a quo decidió no hacer uso de dicha facultad, que además, en nada hubiera permitido saber el montante de los ingresos del apelado, que además se encontraba desempleado.

La única prueba de la que se dispone es la que ofrece la consulta de la vida laboral y según aquella en el año 2011, se encontraba desempleado, percibió una prestación de desempleo de diciembre de 2010, a marzo de 2011, y de abril de 2011 a septiembre de 2011, y un subsidio de desempleo, de abril a julio de 2012.

Es este déficit probatorio, lo que impide apreciar el desequilibrio entre las situaciones de las partes, ambas en situación de desempleo. Debemos recordar además, que no nace el derecho a la prestación, cualquiera que haya sido la dedicación a la familia o la falta de actividad laboral fuera del hogar que hubiera tenido uno de los cónyuges si al divorciarse las condiciones de vida de uno y otro son semejantes. Y ambos se encontraban, como acabamos de señalar, sin ocupación laboral, y si bien es cierto, que la apelante no va a poder seguir vinculando a la economía del demandado a su propio sustento, como hizo durante el matrimonio antes de la situación de desempleo del demandado, subsistiendo tras el cese de la convivencia la recurrente gracias a una renta mínima de reinserción social, si atendemos a los datos de 2011 y 2012, difícilmente, podrá el demandado hacer frente a cualquier clase de pensión compensatoria, con un subsidio de desempleo, sin comprometer su propia subsistencia, cuando además ha de satisfacer las pensiones de alimentos de los hijos que son prioritarias.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Moreno Soler, en representación de Dª. Pilar . contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, completada por auto de fecha 5 de abril de 2018 dictada en procedimiento de divorcio nº926/ 12 del Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION000 , que se confirma.

2. Con imposición de costas al apelante.

Con pérdida del depósito constituido.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados.