Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 5/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00218/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico: Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47085 41 1 2017 0000541
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MEDINA DEL CAMPO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado:
Recurrido: Zaida
Procurador: MARIA CRISTINA REY MARCOS
Abogado: MARTIN GARRIDO VILLALON
S E N T E N C I A Nº 218
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS(PONENTE)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 272/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
MEDINA DEL CAMPO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 05/2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. JAIME CONDE
GARRIDO y como parte apelada, Dª Zaida , representada por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA
CRISTINA REY MARCOS, asistida por el Abogado D. MARTIN GARRIDO VILLALON, sobre condiciones
generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MEDINA DEL CAMPO, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO 272/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por Procurador/a REY MARCOS, en nombre y representación de Zaida contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por Procurador/a MANZANO SALCEDO, se declara la nulidad de la cláusula tercera Bis incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el día 5.12.2006, en virtud de la cual el tipo de interés variable no podría ser inferior al 2,25%, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituir a Zaida las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula desde la fecha de constitución de la hipoteca, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.' que ha sido recurrido por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en su contra por DOÑA Zaida y declara la nulidad de la cláusula tercera bis contenida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el día 5-12-2006 en virtud de la cual el tipo de interés variable no podría ser inferior al 2,25%, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las sumas indebidamente cobradas por aplicación de tal clausula, así como al pago de las costas causadas.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada. Alega como motivo -primero y único- error judicial en la valoración de la prueba y en la aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia que cita ya que en este ha quedado acreditado por la documental aportada y la testifical propuesta que se informó a la demanda de las condiciones del préstamo hipotecario -incluida la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés- y que por tanto una negociación con el cliente, quien mostró su conformidad con las condiciones ofrecidas por el banco. Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime la demanda.



SEGUNDO. - Se circunscribe por lo expuesto el objeto del presente recurso a determinar si por parte del Juzgador la Instancia se ha incurrido o no en errores de valoración probatoria y aplicación jurídica y jurisprudencial que denuncia el Banco recurrente. Pues bien, la conclusión a la que unánimente llega este Tribunal, tras leer los fundamentos de la sentencia apelada y revisar de nuevo el material probatorio obrante en autos (documentos aportados por una y otra parte) es que no se ha producido ninguna de las equivocaciones o desviaciones denunciadas. Muy al contrario, estimamos que las consideraciones e inferencias que la Juzgadora plasma y explica a lo largo de tales fundamentos no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido sino que también aplican, con acertado criterio , la normativa y la doctrina jurisprudencial, tanto de derecho interno como europeo ( artículos 1 , 8.2 y 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente al momento de contratar , Art. 5.5 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , Directiva 93/13/CEE artículo 4 , STUE de 30 de Abril de 2014 y la ya famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 completada y aclarada por la posterior de 24 de marzo de 2015 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-Gran Sala- de 21 de Diciembre de 2016,y STS 24 de Febrero de 2017 ..) , a la que necesariamente debe ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad de una cláusula- que como condición general se halla inserta en un contrato de préstamo suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario como es el caso. Coincide además la sentencia apelada con el criterio que ya expresara esta misma Audiencia y Sección a propósito de un préstamo hipotecario comercializado y formalizado -con similar documentación- por la misma entidad bancaria (p.e. sentencias 21- marzo- 2017 y 28-junio -2018 ). Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos dichos fundamentos en aras de evitar innecesarias repeticiones y como técnica admitida de motivación y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste el Banco recurrente, las consideraciones que seguidamente se expresan.



TERCERO .- El hecho que la propia juzgadora de instancia haya reconocido que en este caso puede considerarse acreditada la existencia de una cierta negociación no permite dar por superado el segundo control de transparencia real exigido por la normativa y jurisprudencia antes citada.

Ha de partirse, a la hora de considerar superado o no este control de transparencia, de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de Pleno de 9 de mayo 1213 24- marzo 2015 .

Señala en ellas diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/ techo ,en concreto: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza); b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Y tal y como precisó el propio Tribunal Supremo en su Auto de fecha 3 de junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 , los citados parámetros no constituyen un catálogo exhaustivo o cerrado de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo / techo.



TERCERO .- Con respecto al valor a estos efectos de la documentación pre y contractual presentada por el Banco demandado nos remitidos a lo que ya esta misma Sección argumentaba en su Sentencia de 28 de junio de 2018 en la que examinaba una escritura de préstamo y una documentación pre y contractual de contenido y de redactado sustancialmente coincidente con la de litis, por lo que 'mutatis mutandi' resulta de plena aplicación al caso presente. Razonábamos entonces y repetimos nuevamente lo siguiente '.. desde un punto de vista objetivo, el examen de la escritura revela que en la cláusula financiera tercera se contempla el interés remuneratorio definiéndolo como variable, incluyéndose seguidamente una cláusula Tercera bis titulada en mayúsculas 'tipo de interés variable', que dedica varias páginas a explicar dicho tipo, el de referencia, el sustitutivo, el diferencial aplicable y las bonificaciones que el mismo puede experimentar si se cumplen determinadas condiciones (reducciones que sin embargo no resultarían operativas caso de que el tipo de referencia bajase y resultase de aplicación la cláusula suelo). En el apartado nº 4, en mayúsculas y bajo el título 'límites de variabilidad del tipo de interés aplicable' contempla la cláusula suelo en los términos antedichos, 'a efectos obligacionales' para de seguido 'única y exclusivamente a efectos hipotecarios' incluir una cláusula techo del 7,25% para los intereses remuneratorios y del 17,25% para los moratorios, lo que a ojos de un consumidor profano en derecho resulta de difícil comprensión salvo explicación complementaria.

Por otra parte el notario autorizante de la escritura de préstamo no efectúa advertencia o realiza explicación complementaria alguna a las partes acerca de la existencia de la cláusula suelo en cuestión y del límite que puede representar a la variabilidad del tipo remuneratorio caso de bajada del tipo referencial.

Así pues, la mera lectura de la escritura de préstamo y por tanto del proyecto o minuta de la misma puesto a disposición de los prestatarios previamente y que se acompaña con la contestación a la demanda, redactado en similares términos al definitivo contrato y en el que se efectúa una expresa llamada de a la atención de los mismos, no sobre la cláusula en cuestión, sino sobre la decimotercera referida al pacto de liquidez, no permitiría por si sola a aquellos la completa comprensión de la importancia que suponía la cláusula en cuestión, el que afectaba a un elemento esencial del préstamo y las consecuencias que podía deparar caso de una sensible bajada del tipo de interés referencial como la que acaeció'.

La entidad recurrente aduce que la posible deficiencia de que pudiera adolecer los términos en que fue redactada la escritura de préstamo habría quedado sanada por la información complementaria precontractual de la que gozaron los prestatarios, dado el sistema de contratación por internet a través de la oficina directa al que estos acudieron. Sobre esta cuestión y en relación a un préstamo concertado por dicho sistema con la misma entidad ya se ha pronunciado esta Sección en diversas ocasiones, entre ellas en sentencia de 21 de marzo de 2017 , reputando insuficiente la información que a los efectos comentados proporcionaba a los clientes. Así del formulario de solicitud del préstamo nada puede inferirse acerca de la existencia de la cláusula suelo litigiosa, que no se contempla entre los datos que consigna acerca de la operación solicitada. El documento de aprobación provisional de dicha operación que se remitió por correo electrónico a los prestatarios, en uno de sus apartados titulado en mayúsculas 'revisión anual de intereses', consigna solamente 'Euribor*+ O,33% sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%', sin ningún destaque ni explicación complementaria, añadiendo en el apartado dedicado a la vigencia de dicha oferta que el tipo de interés mínimo estará sujeto a la evolución del mercado hasta que se alcance el plazo de 10 días previos a la fecha de firma, mención esta sin explicación complementaria alguna que introduce confusión acerca de la variabilidad del tipo en cuestión. Por otra parte el folleto informativo de la Oficinadirecta.com, tal y como analizábamos en la citada sentencia de 21 de marzo de 2017 , destacaba en su segundo apartado, en negrita y con mayúsculas, 'REVISION ANUAL DE INTERESES: EURIBOR + 0,39 A 0,74 (Dependiendo del cumplimiento de los requisitos exigidos)', consignando bajo esa línea, en minúsculas y sin resalte alguno, la mención 'tipo mínimo aplicable a las revisiones:1%. Solamente en dicho folleto accesible en internet para la solicitud del préstamo se contempla una simulación, más referida a un capital de 60.000 euros y con un tipo fijo al 2,45%, nada que permita percatarse del juego que iba a suponer en la vida del préstamo el suelo litigioso para el caso de una bajada del tipo de referencia como la que acaeció. Es más, en otro apartado previo se detallaba la evolución experimentada por el Euribor desde enero de 2006 a febrero de 2009, desde un 2,83% hasta un 2.135%, periodo de evolución que sugería un proceso de constante subida con un descenso en los últimos dos meses hasta tipo casi semejante a la inicial de 4 años antes por lo que de percatarse el prestatario de la existencia de la cláusula suelo mal podía intuir podría aplicarse en un periodo de tiempo breve, tal y como en realidad acaeció. El resto de correos electrónicos aportados versan sobre gastos de la escritura, tasación de la vivienda a hipotecar, gestiones previas, etc.., cuestiones que nada tienen que ver con la cláusula litigiosa'.

- No consta tampoco en este caso que se practicasen y remitiesen a la prestataria simulaciones acerca del modo de operar la cláusula en cuestión en diversos escenarios de bajada y subida del tipo referencial, ni tampoco análisis comparativos con otros productos de la propia entidad. Tampoco consta que la prestataria - dada su formación y ocupación, ajena al mundo bancario y financiero- pudiera tener especiales conocimientos en este tipo de contratación que les hubiere permitido sin advertencia o destaque alguno percatarse de la existencia de la cláusula litigiosa y de la trascendencia que en la vida del contrato iba a representar. Es cierto que la testifical practicada a instancia del banco demandado ha manifestado que informó telefónicamente a la demandante de la existencia de dicha cláusula, pero tal afirmación además de que debe ser tomada con cautela -porque se trata de una empleada del banco demandado- ha sido categóricamente negada por la actora y, como bien advierte la juzgadora de instancia, no se ha aportado ninguna grabación o soporte que acredite que efectivamente se suministró dicha información. Resulta por otra parte significativo que la entidad -que parece haber conservado todos los correos electrónicos enviados a la demandante- no disponga o no haya traído algún correo que enviara la demandante y cuyo contenido de alguna manera diera a entender que aquella conocía la inclusión de la cláusula suelo en el contrato o que sobre la misma hubo alguna particular negociación. Como también resulta significativo que en ninguno de los correos remitidos la entidad bancaria a la demanda, se mencione o aluda expresamente a la existencia de una cláusula suelo o se advierta de la misma a la prestataria , siendo como era una condición de gran importancia en el préstamo y en la determinación de las cuotas hipotecarias a pagar durante la vida del préstamo .

Compartimos en definitiva la apreciación probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, y no consideremos que haya padecido el error de aplicación jurídica o jurisprudencial denunciado por el banco recurrente. Declara por tanto con acierto la nulidad por falta de transparencia real de la cláusula suelo litigiosa al no haber quedado acreditado que el banco prestamista hubiera suministrado a la actora la debida y completa información en fase precontractual para que esta formase su consentimiento con el debido conocimiento acerca de la existencia y trascendencia de la dicha cláusula, así como también al predicar el carácter abusivo de la misma, lo que objetivamente se pone de manifiesto por el importante desequilibrio e incorrecta distribución de riesgos, que la misma comporta en perjuicio solo de la prestataria, lo que resulta contrario a las exigencias de la buena fe.



CUARTO. - En mérito a todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia recurrida con imposición a la parte recurrente de las costas originadas por esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y obligada aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, BANCO POPULAR S.A., contra la Sentencia de 9 de Noviembre de 2018 dictada en Juicio Ordinario 272/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Medina del Campo-Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte demandada recurrente las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.