Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 703/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 703/19
SENTENCIA NÚM 21820
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª Mª Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO SABADELL S.A
representada por el Procurador D. Jorge Luis Manzanaro Salins y dirigida por el Letrado D. Manuel Pomares
Alfosea, siendo apelada la demandante Dña. Claudia , representada por el Procurador D. David Giner Polo y
asistida por la letrado Dña. Guadalupe Sánchez Baena.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm.

210/18, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO como ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

David Giner Polo, en nombre y representación de la parte demandante, Dña. Claudia , contra la parte demanda BANCO SABADELL S.A. (CAM), debo: A) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada BANCO SABADELL S.A. (CAM) a que se le haga pago a la parte demandante Dª Claudia , de la suma de 36.400'00 euros.

B) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada BANCO SABADELL S.A. (CAM) a que se le haga pago a la parte demandante Dª Claudia , de los intereses legales del dinero devengado por dicha suma de 36.400'00 euros, desde las fechas de pago de las distintas entregas a cuenta que la integran, hasta la fecha de la presente resolución; y los intereses legales por mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devengados desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha en que se efectúe íntegramente por la parte demandada el pago de lo adeudado. C) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandante BANCO SABADELL S.A. (CAM) al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 703/2019 señalándose para votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda interpuesta por Dña. Claudia frente al BANCO DE SABADELL S.A. por considerar, en síntesis, que había quedado acreditado que la finalidad o destino de la vivienda adquirida en la promoción TRAMPOLIN ROYAL DREAM lo fue para servir de domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, de la compradora y sus dos hijos, con lo que resultaba aplicable la Ley 57/68 de 27 de julio; que constaba acreditada la realización de los pagos por ventanilla, indicando en todos los abonos como concepto 'Hidalgo Parcela 83, Royal. Concepto MJ Hidalgo', siendo plenamente conocedora la CAM de que los ingresos eran anticipos a cuenta del precio de compra de viviendas en la promoción SOLERA TRAMPOLIN ROYAL DREAM, con lo que su capacidad de control era plena; que la demandada había actuado de manera negligente al no asegurarse de la existencia de una póliza colectiva de afianzamiento de dichas cantidades ni de la apertura de una cuenta especial, lo que motivó que la promotora vendedora hiciese disposición de tales sumas, sin destinarlas a la construcción de la vivienda, que finalmente no fue construida ni entregada a la demandante; y que la responsabilidad civil de la demandada era solidaria con la de la promotora vendedora y la aseguradora de esta última, por ser la demandada depositaria de los anticipos a cuenta del precio de compra de la vivienda, sin perjuicio del derecho a repetir contra la promotora vendedora y aseguradora.

Contra dicha sentencia se alza la demandada en base a los siguientes motivos: - Indebida aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio por falta de acreditación del destino de la vivienda adquirida por la parte actora, indebida inversión de la carga de la prueba, y error en la valoración de la prueba dada la existencia de circunstancias que desacreditaban el uso residencial propio de la vivienda adquirida.

- Inexistencia de infracción del deber de vigilancia por parte de la entidad BANCO SABADELL S.A. en relación con los pagos, y errónea interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del artículo 1.2 de la Ley 57/68, dado que no era avalista de la promoción, siendo su responsabilidad subsidiaria a las avalistas; que en los justificantes de abono no constaba un concepto claro que evidenciase que nos encontramos ante pagos a cuenta de una vivienda.

- Error en la fijación del dies a quo para el cálculo de intereses, que era la reclamación judicial y no el pago de las cantidades.

- Retraso desleal, al haberse tardado más de seis años en reclamar judicialmente cuando podía haberse reclamado antes, lo que había incrementado notablemente la cantidad de intereses.

- Indebida condena en costas al haber sido la demanda tan solo parcialmente estimada la demanda en el suplico subsidiario.

La demandante, por su parte, se opone al recurso de apelación manifestando, en relación con los motivos del recurso: - Que la carga de la prueba sobre la finalidad de la adquisición era de la parte demandada, y existencia de prueba acreditativa de la finalidad residencial de la compra.

- Deber de vigilancia y capacidad de control de los anticipos al amparo de la Ley 57/68 de 27 de julio, plenamente posible dada la identificación de los pagos, el conocimiento de la actividad de la promotora, y la vinculación con la misma.

- Que el Dies a quo para el pago de los intereses no era el día de la reclamación judicial sino la fecha en la que se había efectuado cada pago.

- Inexistencia de retraso desleal, toda vez que, tras no construirse la vivienda y declararse la promotora el concurso de acreedores, la demandante quedó a la espera del resultado del concurso, que se declaró a mediados del año 2015, siendo al dictarse y consolidarse por el Tribunal Supremo la jurisprudencia que declaraba la responsabilidad de las entidades depositarias cuando se interpuso la acción por la demandante, - Procedencia de la condena en costas al estimarse el suplico subsidiario de la demanda, lo que constituye estimación esencial y no parcial de la misma.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la FINALIDAD ESPECULATIVA O INVERSORA DE LA ADQUISICION, condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que 'La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas en laD. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.' En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que ' se debe partir de que es es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.' Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, como indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que para ello no resulta suficiente el hecho de que se estableciera en la escritura de compraventa una cláusula de cesión, cuando de la prueba practicada resulta que la demandante era propietaria en la fecha de suscripción del contrato de compraventa de una sola vivienda de planta baja en Cartagena, habiendo decidido trasladarse a Murcia en busca de mejores oportunidades laborales, no constando la titularidad de ningún otro inmueble, y desprendiéndose de las declaraciones de IRPF acompañadas que la actividad laboral de la misma nada tenía que ver con la intermediación y compra- venta de viviendas durante los ejercicios 2012 a 2017, si bien sí había trabajado esporádicamente durante los años 2004 a 2007 en empresas destinadas a la construcción y promoción de viviendas, de lo que en modo alguno puede desprenderse, como pretende la recurrente, una actividad especuladora. Debe considerarse acreditado, por tanto, el uso residencial de la vivienda adquirida.



TERCERO.- Sobre la INEXISTENCIA DEL DEBER DE VIGILANCIA por partede la entidad bancaria donde se ingresaron las cantidades anticipadas, se ha de partir de que si bien se designaba la cuenta bancaria de la demandada en los contratos y que el banco conocía la condición de promotor del titular de la cuenta, no consta que dicha entidad fuera avalista de la promoción 'Trampolín Royal Dreams'. Pero como recogíamos en la sentencia de 7 de junio de 2018, ha de responder la codemandada, Banco de Sabadell, que admitió los ingresos en su cuenta, sin requerir a la promotora la apertura de una cuenta especial para los mismos, ya sean dichos ingresos en metálico, por ingresos de cheques o por transferencia. Y dicha responsabilidad es solidaria a la de la avalista y a la de la promotora, y no subsidiaria, como pretende la apelante, sin perjuicio, como se indica en la sentencia de instancia, del derecho de la demandada a repetir contra dicha promotora vendedora y contra la aseguradora en virtud de lo dispuesto en los artículos 1145 y 1158 Código Civil Esta conclusión viene a ser confirmada por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2018: ' Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general,que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en unacuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)',y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014 , de 25 denoviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se esténrecibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) 'que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...]'.

Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y en la Sentencia de 21 de mayo de 2019, que se recoge en la Sentencia de instancia, dictada por el Tribunal Supremo en relación con esta misma promoción, se resumen las consideraciones anteriores, atribuyendo la responsabilidad civil a BANCO DE SABADELL S.A. como depositario en aplicación del art. 1 2º Ley 57/68.

Por ello, en el presente caso, constatada la realización por la actora de los pagos por ventanilla, indicando en todos los abonos como concepto 'Hidalgo Parcela 83, Royal. Concepto MJ Hidalgo', y siendo plenamente conocedora la CAM de que los ingresos eran anticipos a cuenta del precio de compra de viviendas en la promoción SOLERA TRAMPOLIN ROYAL DREAM, dada su vinculación con la promotora, debe considerarse que su capacidad de control sobre los ingresos era plena, con lo que incurrió en responsabilidad alno haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Debe considerarse, por tanto, como indica el juzgador de instancia, responsable a la demandada de tales ingresos. De lo que no se le puede hacer responsable a la entidad bancaria, puesto que no consta que sea avalista de la promoción, es de las cantidades pagadas en efectivo al vendedor a la firma del contrato y que por lo tanto, no fueron ingresadas por la compradora en dicha cuenta, lo que determina que no sea estimado el suplico principal de la demanda, sino el subsidiario.



CUARTO.- En cuanto a la condena al pago de los intereses, ya son numerosas las sentencias dictadas ( SAP de Alicante de 25 de octubre, 18 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, entre otras), que dan respuesta a dicha impugnación en el sentido de que no podrá ser acogida de conformidad con las siguientes razones: 1) La literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas máslos intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ', por lo que no fija como dies a quo el día de la presentación de la demanda.

2) Procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende indemnizar a los compradores por la indisponibilidad de unas cantidades durante un largo período de tiempo sin haber obtenido ningún rendimiento al no haber sido entregada la vivienda por causa imputable al promotor.

3) La STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800, 00 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago.' Y que 'no se puede aplicar aquí la normativa del retraso desleal, pues como ha reconocido la propia demandada no ha sido hasta principios del año que se ha tenido el convenio alcanzado en el concurso de acreedores por incumplido generando la apertura de la fase de liquidación, luego era lícito que la parte actora estuviera a resultas del concurso antes de dirigirse frente a las entidades demandadas'.



QUINTO.- Debe desestimarse, igualmente, la petición realizada en relación con la condena en costas a la demandada, habida cuenta de que la estimación de un petitum subsidiario constituye estimación íntegra de la demanda, y parcial, como indica el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2005, citada por la apelada, 'cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria'.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede condenar a la recurrente al pago de las costas causadas, al ser preceptivas, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador Sr. Manzanaro Salines , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, recaída en el Juicio Ordinario número 1767/17,seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Alicante , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución con condena al apelante de las costas causadas y pérdida del depósito consignado.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

El indicado término, de conformidad con el artículo 2.1 del Capítulo I del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, empezará a computarse el primer día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463 /2020 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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