Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1132/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 218/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a veintisiete de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1132/18, los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 244/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes, de una, como parte apelante Mariano, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ y dirigida por la Letrado Dª. ROSA FLOR OLIVER ECHEVERRIA y de otra, como parte apelada Marisa, representada por la Procuradora Dª MARIA ALICIA TAPIA APARICIO y dirigida por el Letrado D. JUAN ANDRES LOPEZ MENA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Magistrado-Juez JAT del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla del Juzgado de 1ª Instancia numero 4 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda presentada debo aprobar y apruebo las medidas contenidas en los fundamentos de derecho, sin hacer especial declaración en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- En el extenso recurso de apelación de la parte se plantea en primer lugar la posible nulidad de la sentencia al estimar poco fundada la misma y no tener un fallo acorde con las peticiones de las partes. Por ello se alega la irregularidad procesal de la misma al amparo de los arts. 209.2 y 209.3 de la LEC.

Ciertamente la sentencia en el fallo se remite a declarar adoptadas unas medidas a las que se refiere en su fundamentación jurídica, es decir hay reenvío del fallo a los fundamentos juridicos, algo habitual en las sentencias de Derecho de Familia para evitar reiterar las medidas ya adoptadas, por lo que no se aprecia causa de nulidad al no existir indefensión para las partes que conocen en esencia el fallo y las medidas modificadas.

Sobre esta cuestión de la falta de fundamentación de la sentencia debemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-1998 que viene a reproducir la doctrina siguiente: 'Esta Sala tiene declarado (SS 10-4-84; 17-10-90; 7-3-92) que la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo; teniendo el rango de doctrina constitucional, la necesidad de que la motivación del pronunciamiento constituya un requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo en las sentencias civiles a todas las alegaciones, ni a una declaración específica de los hechos probados pero sí a los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de la decisión; y ello por dos tipos de razones para permitir el control que supone la eventual revisión jurisdiccional, mediante los recursos legalmente establecidos y la necesidad de poner de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho, ajena a cualquier clase de arbitrariedad'.

También la sentencia de 12 de junio de 2000 ha declarado que 'la Jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido reiterando la importancia de la motivación como exigencia formal de la Sentencia (y en general de las resoluciones que deben ser motivadas) de tal manera que, aunque no se exige una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, opiniones y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión, ni una extensión mínima, o especial intensidad o alcance, porque una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, sin embargo es exigible que sea clara, precisa, adecuada y suficiente. Esta suficiencia hace referencia a los aspectos de orden fáctico y jurídico, y en una perspectiva concreta a la apreciación y valoración de la prueba.

En la sentencia se parte del hecho acreditado de que el menor venía disfrutando de un régimen de custodia compartida de facto, de modo que se repartía el tiempo entre el padre y la madre cambiando esa situación con el ingreso en prisión del padre, momento en que el menor sigue viviendo solo en el domicilio del padre y acude cuando le interesa al domicilio de la madre con quien no mantiene una buena relación. Además ya se apuntaba al hecho de la mayoría de edad del menor que se ha perdido en esta fase del proceso, de modo que nos encontramos con una persona mayor de edad respecto de la cual no podemos establecer un régimen de custodia por haberse emancipado de sus padres. Los razonamientos de la sentencia recurrida pueden considerarse escuetos ante los temas planteados por las partes, pero suficientes a efectos de fundamentar las decisiones adoptadas en cuanto al régimen de visitas y custodia, ademas de pensión alimenticia, que se estima como mínimo vital.

Por lo expuesto, aunque la recurrente estimar no fundada la sentencia y pide la nulidad de la misma, no se aprecia motivo para ello al constar una mínima argumentación para las medidas adoptadas.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión alimenticia, estimamos que la sentencia ha atendido al criterio de establecer un mínimo vital para atender las necesidades del menor, pero no se corresponde esto con lo que se ha acreditado en el proceso en el sentido de que es la familia del padre la que viene cubriendo parte de las necesidades del menor y que el padre venía pagando 127 euros, siendo su situación muy precaria al ingresar en prisión. Por tanto no resulta justificado ese aumento de la pensión a 200 euros, habida cuenta el poco tiempo que el menor pasa con la madre y las nuevas circunstancias como el ingreso en prisión que hace que su capacidad económica del padre sea menor.

En consecuencia se estima razonable el desestimar la petición de la parte actora en este particular tema, valorando las referidas circunstancias y la improcedencia de incrementar esa pensión, por lo que se estima en este punto el recurso del padre manteniendo la pensión alimenticia del padre de 127 euros al mes mientras permanezca en prisión que pasará a ser 200 euros cuando sea excarcelado.

TERCERO.-Se recurre también la sentencia al haber atribuido la custodia a la madre del menor en contra del principio de favor filii y de los manifestado por el menor en su exploración. Se trata de un tema cuya resolución carece de sentido actualmente una vez alcanzada la mayoría de edad del menor y emanciparse por tal motivo de sus padres, por lo que no procede hacer un pronunciamiento en esta alzada toda vez que el menor es ahora mayor de edad y puede acudir a convivir con la madre o con el familiar que estime le atiende mejor, lo que ya se anunciaba en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Finalmente se alega incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia sobre la atribución de la vivienda familiar a pesar de pedirse expresamente en la demanda reconvencioanl formulada en su día.

Ciertamente se ha omitido dicho pronunciamiento pero posiblemente por el hecho de la sentencia parte de que no existe ya de facto un domicilio familiar desde el momento en que existe una custodia compartida de facto. En efecto, por la prueba practicada se deduce que ha venido manteniéndose un régimen de custodia compartida antes de este litigio, por lo que no hay una vivienda que pueda estimarse sea la familiar, y mucho menos después de alcanzarse la mayoría de edad y poder elegir el hijo con quien convivirá, estando actualmente el padre en prisión por lo que atribuir la vivienda al padre en estos momentos resulta ilógico al no constar que el hijo conviva allí de forma permanente y, además pasar éste parte del tiempo con un tío que vive en otra localidad. Por tanto la falta de pronunciamiento del fallo debe estimarse como desestimatorio de la pretensión de la parte hoy recurrente, que debemos de confirmar en esta alzada mientras subsistan las referidas circunstancias, sin perjuicio de lo que se acuerde en un futuro habida cuenta que la situación actual viene recogida en sentencia que reguló las relaciones paterno filiales, que atribuyó el uso de sendas viviendas a cada progenitor.

QUINTO.- En materia de costas procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación parcial del recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción numero 4 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de mantener la pensión alimenticia que venía abonado el padre de 127 euros al mesmientras permanezca en prisión y que será de 200 cuando sea excarcelado,más el incremento del IPC, sin que procede hacer pronunciamiento en materia de custodia y régimen de visitas del menor por haber alcanzado la mayoría de edad; debiendo de confirmar y confirmamos el resto de dicha resolución, y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.