Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 98/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00218/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0003262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000486 /2018
Recurrente: Felisa
Procurador: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
Abogado: MARIA JESUS SUAREZ GONZALEZ
Recurrido: Justiniano
Procurador: NATALIA CARUS FERNANDEZ
Abogado: MARIA CONSUELO SUAREZ VELASCO
RECURSO DE APELACION (LECN) 98/20
En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por,
los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 218/20
En el Rollo de apelación núm. 98/20, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 486/18
se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, siendo apelante DOÑA Felisa , demandada
en primera instancia, representada por el Procurador DON JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistida
por la Letrada DOÑA MARIA JESUS SUAREZ GONZALEZ; y como parte apelada DON Justiniano , demandante
en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA NATALIA CARUS FERNANDEZ y asistido por la
Letrada DOÑA MARIA CONSUELO SUAREZ VELASCO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María
Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en fecha 27.11.2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Justiniano CONDENANDO a Felisa a reintegrar a su hija Rosario en la cantidad de 15.500 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y el interés legal del dinero incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta el pago total de la cantidad adeudada. Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 10 de Marzo de 2020 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: FUNDAMENTOS PURÍDICOS Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el art.460 de la L.E.Civil, que su práctica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( art. 456 de la L.E.Civil), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo, FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio, FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E.Civil, y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007, ambas con amplia cita de precedentes.

Respecto a la prueba documental el principio que inspira la regulación de su aportación al proceso es el preclusivo, estableciendo con carácter general el art. 265. 1 de la L.E.Civil la obligada aportación por la parte de los documentos de que pueda disponer con los escritos rectores del proceso, disposición que concurre cuando los mismos se encuentren en un archivo, protocolo expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, ( art. 265.2 L.E.Civil). El citado principio contiene excepciones, tendentes a salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en aquellos supuestos de imposibilidad de aportación inicial bien sea por razones objetivas o subjetivas. Entre estas excepciones, en lo que aquí interesa, está la posibilidad contemplada en el art. 460.1 de la L.E.Civil, de aportación de documentos con el escrito de interposición del recurso de apelación siempre supeditado a la doble condición de que los aportados se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el art. 270 de la L.E.Civil, y que además no hubieran podido aportarse en primera instancia por causas no imputables a la parte. Así, conforme al citado art. 270, tal admisión procede en los siguientes supuestos: 1º 'Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. 2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia y 3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley '.

Segundo.- Aplicando, tales principios que rigen la admisión de prueba en esta alzada, el rechazo de la documental adjuntada en este caso por la apelante procede toda vez que si bien los documentos aportados son de fecha posterior a la contestación, audiencia previa e incluso al acto del juicio, en cuanto las certificaciones bancarias fueron expedidas con posterioridad, ello no obstante se refieren todos ellos a datos de titularidad de cuentas bancarias y depósitos de fondos, de fecha muy anterior a la contestación, que además al ser titular la parte que los presenta de las cuentas a que se refieren estaban a su disposición y tenía por ello posibilidad de su aportación con la contestación, máxime cuando no se alega ni se justifica razón alguna que hubiera impedido tal aportación, ni tampoco en la contestación se hizo referencia a los mismos ni a la imposibilidad de su aportación a efectos de solicitar la remisión del correspondiente oficio, que autoriza el apartado 2 del art. 265.

Además se trata de documentos todos ellos que no son relevantes para la resolución de lo que constituye el objeto de este procedimiento y recurso, pues ninguno se refiere al periodo de administración de los bienes de la hija común sometida a prórroga de la patria potestad, aquí cuestionado, limitado a las disposiciones realizadas, en la cuenta bancaria de que es titular la hija común, entre los meses de junio a diciembre de 2012, en que la misma la ostento en exclusiva la recurrente, sobre los que existe en autos prueba que permite formar a la Sala, convicción al respecto.

Ha de tenerse en cuenta que, al igual que ha sucedido en el proceso verbal previo seguido entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, cuya apelación fue resuelta por esta Sala, en la sentencia cuya copia se adjunta con la demanda como doc. 16 obrante al f. 82 de estos autos, no es objeto de este procedimiento valorar la administración conjunta que de los bienes de su hija incapaz, han realizado los progenitores durante el periodo de normal convivencia matrimonial, tampoco la suficiencia o no de la contribución paterna a sus necesidades fijados tras su divorcio, ni por ultimo saldos o disposiciones de esa cuenta en periodo distinto al controvertido en estos autos, a que se refiere la documentación ahora adjuntada, de ahí su impertinencia en este caso, al no venir referida a lo que ha constituido el único objeto de debate.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente ACUERDO PARTE DISPOSITIVA 1.- Inadmitir los documentos aportado por la parte apelante.

3.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que un progenitor instaba frente al otro, en relación a la administración que había tenido en exclusiva de una cuenta bancaria titularidad de la hija común, sobre la que ambos ostentan la patria potestad prorrogada a raíz de su declaración de incapacidad, el reintegro a la cuenta bancaria titularidad de la misma, de la cantidad de 15.500€, a que habían ascendido las disposiciones y transferencias bancarias efectuadas por su madre a una cuenta de su exclusiva titularidad, y todo ello al estimar que ésta última no había acreditado que esa elevada cantidad retirada de la misma en el periodo comprendido entre los meses de junio a diciembre de 2012, hubieran sido destinadas al cuidado y atenciones requeridas por su hija.

Recurre tal pronunciamiento la progenitora demandada, en cuyo escrito de interposición reitera los de oposición ya articulados en la contestación, centrados en invocar que el cambio de titularidad mancomunada de ambos progenitores que tenía la cuenta que estaba abierta en la entidad Liberbank, a nombre de su hija, a indistinta a su exclusivo nombre, durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2012 al 5 de diciembre del mismo año, en que se llevaron a cabo por su parte, las disposiciones y transferencias a una cuenta de su titularidad por el importe objeto de reclamación, lo había sido sin su conocimiento ni consentimiento y a instancias por ello de la propia entidad, así como en todo caso que el total importe de tales disposiciones fue destinado a hacer frente a las necesidades de todo orden que precisa su hija, más concretamente a gastos que generan las necesidades especiales que requiere tanto en alimentación como en fisioterapia, insistiendo en que si ha existido una gestión inadecuada del patrimonio que esta tenia, representado por la inicial indemnización de que fue beneficiaria la misma, en el año 2002, al sufrir una parálisis cerebral con una discapacidad del 96%, a consecuencia de una negligencia médica, ello ha sido debido a la existencia de inversiones fallidas o inadecuadas realizadas durante el periodo de convivencia de ambos progenitores, a instancia sobre todo del padre, que era quien gestionaba y administraba esa indemnización de su hija con los bancos.



SEGUNDO.- Una primera consideración ha de hacerse y es poner de manifiesto que en este procedimiento no es objeto de debate ni puede por ello resolverse, como implícitamente se pretende en el recurso, acerca de la posible existencia de un inadecuado ejercicio de las funciones de administración de bienes de la hija común inherentes a la patria potestad, que ambos progenitores realizaron durante el periodo de normal convivencia matrimonial, y las imputaciones que de una mala gestión del mismo se hacen en el recurso al actor, progenitor no custodio, cuestión que además ya ha sido planteada en otro proceso previo por la recurrente, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés, que finalizó en virtud de sentencia de fecha 11 de abril de 2017, (cuya copia y declaración de firmeza se adjuntó con la demanda obrante a los f. 96 y ss. de estos autos), desestimando esa imputación de administración desleal que se efectuaba al padre. Tampoco si la contribución paterna a los alimentos de la citada hija incapaz era o no suficiente y proporcionada en el periodo controvertido, tanto a sus ingresos como a las necesidades de esta última, cuestión que además también fue planteada en otro proceso anterior de modificación de medidas, el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, que concluyó con sentencias desestimatorias en este punto en ambas instancias (cf. Testimonio de las misma obrantes a los f. 38 y ss. de estos autos) y que en todo caso de haber variado las circunstancias concurrentes con relación a las tomadas en consideración en las mismas, podrá dar lugar a instar otro con idéntico objeto por la vía de los arts. 90 y 91 del CCivil en relación con el 775 de la L.E.Civil, siendo por ello tal cuestión ajena igualmente a este procedimiento.

Ello lógicamente no impide que en el presente la recurrente, como medio de defensa frente al reintegro de efectivo que ya no discute llevó a cabo en forma unilateral de la cuenta bancaria titularidad de la hija común, -sin duda por ser extremo que resulta debidamente acreditado con la prueba obrante en autos-, y en base al cual el otro progenitor en la demanda rectora de este procedimiento solicita la condena a su devolución, pueda oponer la necesidad que tuvo de detraer tal efectivo para hacer frente a las atenciones y cuidados que la hija común, titular de los fondos, precisó durante el periodo controvertido, pues precisamente la cumplida prueba por parte de la citada, única que es conocedora de tal destino y tiene por ello la disponibilidad y posibilidad de acreditar tal extremo, excluiría la procedencia del reintegro.



TERCERO.- La situación de hecho que ha dado origen a este procedimiento es indiscutida y en todo caso está debidamente acreditada con la amplia documental aportada a la demanda, no otra que la siguiente.

Ambas partes hoy litigantes, contrajeron matrimonio en el año 1991, fruto del cual nacieron dos hijos, concretamente en lo que aquí interesa, Rosario , que como consecuencia de una negligencia médica sufre desde su infancia una parálisis cerebral con discapacidad del 93%, negligencia médica por la que fue indemnizada en el año 2002, con la cantidad de 360.607,27€.

Ambos progenitores se divorciaron en virtud de sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2011, aprobando un convenio regulador en el que se establecía un régimen de custodia compartida de su hija.

Tras el divorcio, según resulta de la certificación de Liberbank obrante al F. 61 de los autos, ambos ex cónyuges acordaron que el carácter de su firma en la cuenta bancaria abierta en tal entidad de que era titular su hija Rosario , fuera mancomunada.

En posterior proceso de modificación de medidas planteado por la madre, en virtud de sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2012, confirmada por la Sección 5º de esta Audiencia en fecha 19 de noviembre de 2012, (ambas obrantes a los f. 38 y ss. de estos autos), se atribuyó a la misma la guarda y custodia de la niña manteniendo el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad posteriormente prorrogada, llegada su mayoría de edad, tras su declaración de incapacidad.

A raíz de dictarse la sentencia por el Juzgado, la madre solicitó del Banco se eliminara la firma del padre de la citada cuenta bancaria, solicitud que fue atendida por la dirección de la oficina en que estaba aperturada la cuenta, una vez consultada la asesoría jurídica, en extremo que resulta debidamente acreditado no solo con la testifical del mismo practicada en el acto del juicio, sino con la documental obrante al f. 62 de estos autos, cuyo contenido se transcribe en la recurrida, que en su propia literalidad así lo acredita. Es por ello que en fecha 26 de junio de 2012, se eliminó de la misma la firma del padre, pasando la de la madre a ser indistinta, retornando finalmente a la forma mancomunada en el mes de diciembre de 2012, al rechazar expresamente la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia, dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, otorgar a la madre custodia la administración única de la cuenta bancaria titularidad de la hija común.

Durante ese periodo, inferior a seis meses, en que la recurrente fue titular indistinta de la cuenta bancaria de su hija y no precisaba por ello de la firma del padre para disponer de sus fondos, realizó reintegros a su favor por importe de 4500 € y transferencias a otra cuenta bancaria de su titularidad por importe de 11.000€, en total 15.500€, extremo que resulta debidamente acreditado con los impresos bancarios correspondientes firmados por la misma, obrantes a los f. 65 y ss. de los autos, cuya autenticidad hubo de ser adverada con prueba pericial, tras negar su firma en el proceso ordinario previo seguido entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés, con el núm. 416/2015.



CUARTO- Acreditada por ello esa disposición de efectivo unilateralmente efectuado por la recurrente de la cuenta bancaria de que era titular la hija común de las partes, Rosario , la cuestión que resta por resolver viene limitada a la de determinar si con la prueba obrante en autos puede reputarse acreditado que el destino de tales disposiciones lo fue el sufragar durante el periodo en que se hicieron, gastos destinados al cuidado y atención que su hija precisa, y la conclusión que ha de llegarse a este respecto, compartiendo en este punto la convicción de la Juzgadora de primera Instancia, es negativa, con lo que ello supone de proceder el rechazo del presente recurso.

Ello es así porque un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos al respecto, exclusivamente documental, lo que pone de manifiesto es que durante ese periodo de escasamente seis meses en que se produjeron los reintegros, realizados de forma unilateral por la recurrente, no ha justificado en el mejor de los casos más que gastos de fisioterapia, (facturas obrantes a los f. 188 y ss.) por un importe medio mensual de 224€, que curiosamente en enero del año siguiente en que ceso esa titularidad indistinta se reducen a la mitad, así como la contratación de una persona cuidadora para cubrir la falta de disposición horaria por razones laborales que tenía la recurrente, que suponía un coste medio mensual de 250 a 280€ y, finalmente unos abonos mensuales medios de 10-15€,a la asociación de Ayuda a Personas con Parálisis Cerebral (ASPACE), que gestiona el centro especial de escolarización al que asistía en esa época su hija incapaz, según la certificación de la misma obrante al f. 192 de los autos. No se acredita gasto alguno especial de farmacia que precise la hija común para su patología crónica, toda vez que la factura que presenta (f. 200) es del año 2014, y se refiere además a productos de alimentación y fármacos básicos, y que ello es así resulta del hecho de que en la contestación al oficio que le fue remitido a la farmacia que la expidió obrante al f. 278 de los autos, se hace constar que en el año 2012, no existe constancia de facturación alguna a nombre de su hija.

Pues bien, si el principio rector que inspira la institución tutelar del que participa la patria potestad prorrogada, y que ha de presidir todas las decisiones que se tomen que afecten a la persona discapacitada sometida a las mismas, no es otro que su interés superior que ha de llevar a procurar la guardia y custodia de la misma, no solo en el aspecto personal, sino también de sus bienes, es claro que en este caso teniendo en cuenta que la recurrente, administraba en el periodo controvertido bienes ajenos, concretamente el efectivo ingresado en una cuenta bancaria titularidad de su hija incapaz, de la que tenía atribuida la guarda y custodia, estando la patria potestad prorrogada compartida por ambos progenitores, ambos y en este caso la recurrente que la tuvo en exclusiva a su instancia en tal periodo está obligada a ejercer dicha administración con la diligencia exigible a todo administrador de bienes ajenos, (art. 164 del CCivil), que según las disposiciones generales que regulan el contrato de mandato, lo será con la de un buen padre de familia, respondiendo de los daños y perjuicios causados por dolo culpa o negligencia, (art. 1719, 1726 en sede de contrato de mandato y 1889, todos del CCivil) y en todo caso siempre en beneficio de su hija titular de los mismos en este caso.

Consecuencia de ello es la obligación que tiene la recurrente de facilitar el control del buen funcionamiento de esa gestión patrimonial, con aportación de la documentación que la justifique y dando las explicaciones que le sean requeridas respecto de concretas actuaciones que aparecen, cuando menos dudosas, como aquí sucede en el caso de reintegros de cantidades que exceden en mucho de las necesidades periódicas de la misma, a las que en este caso podía además hacer frente con las prestaciones de incapacidad que en ese periodo venía percibiendo la misma de la Administración, que suponían una media mensual de 493,23€, según la certificación obrante al f. 307 de los autos, con el importe de la pensión ordinaria de alimentos que le abonaba su padre, en cuantía de 200€ mensuales y en su caso complementándolo con sus propios ingresos.

No existe por ello prueba alguna sobre el destino de tales disposiciones unilaterales de la cuenta bancaria cuyo efectivo era titularidad de su hija, ni en todo caso por ello que este lo fuera hacer frente a gastos necesarios y justificados de su hija. Es más, en el extracto de movimientos de la cuenta bancaria de que es titular la recurrente obrante a los f. 210 y ss. de los autos, y a la que constan transferidas buena parte de esas disposiciones de la cuenta de su hija, no existe gasto extraordinario alguno que precisara su hija que pueda justificarlas, por lo que ha de concluirse, con la recurrida, que no puede reputarse acreditado en este caso que el citado importe de 15.500€, hubiera sido utilizado en beneficio de su hija, en cuanto destinado a hacer frente a gastos que hubiera exigido el cuidado y atención de la misma, durante el periodo controvertido, sino a los suyos propios, causando con ello el correspondiente perjuicio patrimonial que justifica la condena a su reintegro acordada en la recurrida.



QUINTO.- El recurso se desestima lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

1.- Inadmitir los documentos aportado por la parte apelante.

3.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que un progenitor instaba frente al otro, en relación a la administración que había tenido en exclusiva de una cuenta bancaria titularidad de la hija común, sobre la que ambos ostentan la patria potestad prorrogada a raíz de su declaración de incapacidad, el reintegro a la cuenta bancaria titularidad de la misma, de la cantidad de 15.500€, a que habían ascendido las disposiciones y transferencias bancarias efectuadas por su madre a una cuenta de su exclusiva titularidad, y todo ello al estimar que ésta última no había acreditado que esa elevada cantidad retirada de la misma en el periodo comprendido entre los meses de junio a diciembre de 2012, hubieran sido destinadas al cuidado y atenciones requeridas por su hija.

Recurre tal pronunciamiento la progenitora demandada, en cuyo escrito de interposición reitera los de oposición ya articulados en la contestación, centrados en invocar que el cambio de titularidad mancomunada de ambos progenitores que tenía la cuenta que estaba abierta en la entidad Liberbank, a nombre de su hija, a indistinta a su exclusivo nombre, durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2012 al 5 de diciembre del mismo año, en que se llevaron a cabo por su parte, las disposiciones y transferencias a una cuenta de su titularidad por el importe objeto de reclamación, lo había sido sin su conocimiento ni consentimiento y a instancias por ello de la propia entidad, así como en todo caso que el total importe de tales disposiciones fue destinado a hacer frente a las necesidades de todo orden que precisa su hija, más concretamente a gastos que generan las necesidades especiales que requiere tanto en alimentación como en fisioterapia, insistiendo en que si ha existido una gestión inadecuada del patrimonio que esta tenia, representado por la inicial indemnización de que fue beneficiaria la misma, en el año 2002, al sufrir una parálisis cerebral con una discapacidad del 96%, a consecuencia de una negligencia médica, ello ha sido debido a la existencia de inversiones fallidas o inadecuadas realizadas durante el periodo de convivencia de ambos progenitores, a instancia sobre todo del padre, que era quien gestionaba y administraba esa indemnización de su hija con los bancos.



SEGUNDO.- Una primera consideración ha de hacerse y es poner de manifiesto que en este procedimiento no es objeto de debate ni puede por ello resolverse, como implícitamente se pretende en el recurso, acerca de la posible existencia de un inadecuado ejercicio de las funciones de administración de bienes de la hija común inherentes a la patria potestad, que ambos progenitores realizaron durante el periodo de normal convivencia matrimonial, y las imputaciones que de una mala gestión del mismo se hacen en el recurso al actor, progenitor no custodio, cuestión que además ya ha sido planteada en otro proceso previo por la recurrente, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés, que finalizó en virtud de sentencia de fecha 11 de abril de 2017, (cuya copia y declaración de firmeza se adjuntó con la demanda obrante a los f. 96 y ss. de estos autos), desestimando esa imputación de administración desleal que se efectuaba al padre. Tampoco si la contribución paterna a los alimentos de la citada hija incapaz era o no suficiente y proporcionada en el periodo controvertido, tanto a sus ingresos como a las necesidades de esta última, cuestión que además también fue planteada en otro proceso anterior de modificación de medidas, el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, que concluyó con sentencias desestimatorias en este punto en ambas instancias (cf. Testimonio de las misma obrantes a los f. 38 y ss. de estos autos) y que en todo caso de haber variado las circunstancias concurrentes con relación a las tomadas en consideración en las mismas, podrá dar lugar a instar otro con idéntico objeto por la vía de los arts. 90 y 91 del CCivil en relación con el 775 de la L.E.Civil, siendo por ello tal cuestión ajena igualmente a este procedimiento.

Ello lógicamente no impide que en el presente la recurrente, como medio de defensa frente al reintegro de efectivo que ya no discute llevó a cabo en forma unilateral de la cuenta bancaria titularidad de la hija común, -sin duda por ser extremo que resulta debidamente acreditado con la prueba obrante en autos-, y en base al cual el otro progenitor en la demanda rectora de este procedimiento solicita la condena a su devolución, pueda oponer la necesidad que tuvo de detraer tal efectivo para hacer frente a las atenciones y cuidados que la hija común, titular de los fondos, precisó durante el periodo controvertido, pues precisamente la cumplida prueba por parte de la citada, única que es conocedora de tal destino y tiene por ello la disponibilidad y posibilidad de acreditar tal extremo, excluiría la procedencia del reintegro.



TERCERO.- La situación de hecho que ha dado origen a este procedimiento es indiscutida y en todo caso está debidamente acreditada con la amplia documental aportada a la demanda, no otra que la siguiente.

Ambas partes hoy litigantes, contrajeron matrimonio en el año 1991, fruto del cual nacieron dos hijos, concretamente en lo que aquí interesa, Rosario , que como consecuencia de una negligencia médica sufre desde su infancia una parálisis cerebral con discapacidad del 93%, negligencia médica por la que fue indemnizada en el año 2002, con la cantidad de 360.607,27€.

Ambos progenitores se divorciaron en virtud de sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2011, aprobando un convenio regulador en el que se establecía un régimen de custodia compartida de su hija.

Tras el divorcio, según resulta de la certificación de Liberbank obrante al F. 61 de los autos, ambos ex cónyuges acordaron que el carácter de su firma en la cuenta bancaria abierta en tal entidad de que era titular su hija Rosario , fuera mancomunada.

En posterior proceso de modificación de medidas planteado por la madre, en virtud de sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2012, confirmada por la Sección 5º de esta Audiencia en fecha 19 de noviembre de 2012, (ambas obrantes a los f. 38 y ss. de estos autos), se atribuyó a la misma la guarda y custodia de la niña manteniendo el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad posteriormente prorrogada, llegada su mayoría de edad, tras su declaración de incapacidad.

A raíz de dictarse la sentencia por el Juzgado, la madre solicitó del Banco se eliminara la firma del padre de la citada cuenta bancaria, solicitud que fue atendida por la dirección de la oficina en que estaba aperturada la cuenta, una vez consultada la asesoría jurídica, en extremo que resulta debidamente acreditado no solo con la testifical del mismo practicada en el acto del juicio, sino con la documental obrante al f. 62 de estos autos, cuyo contenido se transcribe en la recurrida, que en su propia literalidad así lo acredita. Es por ello que en fecha 26 de junio de 2012, se eliminó de la misma la firma del padre, pasando la de la madre a ser indistinta, retornando finalmente a la forma mancomunada en el mes de diciembre de 2012, al rechazar expresamente la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia, dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, otorgar a la madre custodia la administración única de la cuenta bancaria titularidad de la hija común.

Durante ese periodo, inferior a seis meses, en que la recurrente fue titular indistinta de la cuenta bancaria de su hija y no precisaba por ello de la firma del padre para disponer de sus fondos, realizó reintegros a su favor por importe de 4500 € y transferencias a otra cuenta bancaria de su titularidad por importe de 11.000€, en total 15.500€, extremo que resulta debidamente acreditado con los impresos bancarios correspondientes firmados por la misma, obrantes a los f. 65 y ss. de los autos, cuya autenticidad hubo de ser adverada con prueba pericial, tras negar su firma en el proceso ordinario previo seguido entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés, con el núm. 416/2015.



CUARTO- Acreditada por ello esa disposición de efectivo unilateralmente efectuado por la recurrente de la cuenta bancaria de que era titular la hija común de las partes, Rosario , la cuestión que resta por resolver viene limitada a la de determinar si con la prueba obrante en autos puede reputarse acreditado que el destino de tales disposiciones lo fue el sufragar durante el periodo en que se hicieron, gastos destinados al cuidado y atención que su hija precisa, y la conclusión que ha de llegarse a este respecto, compartiendo en este punto la convicción de la Juzgadora de primera Instancia, es negativa, con lo que ello supone de proceder el rechazo del presente recurso.

Ello es así porque un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos al respecto, exclusivamente documental, lo que pone de manifiesto es que durante ese periodo de escasamente seis meses en que se produjeron los reintegros, realizados de forma unilateral por la recurrente, no ha justificado en el mejor de los casos más que gastos de fisioterapia, (facturas obrantes a los f. 188 y ss.) por un importe medio mensual de 224€, que curiosamente en enero del año siguiente en que ceso esa titularidad indistinta se reducen a la mitad, así como la contratación de una persona cuidadora para cubrir la falta de disposición horaria por razones laborales que tenía la recurrente, que suponía un coste medio mensual de 250 a 280€ y, finalmente unos abonos mensuales medios de 10-15€,a la asociación de Ayuda a Personas con Parálisis Cerebral (ASPACE), que gestiona el centro especial de escolarización al que asistía en esa época su hija incapaz, según la certificación de la misma obrante al f. 192 de los autos. No se acredita gasto alguno especial de farmacia que precise la hija común para su patología crónica, toda vez que la factura que presenta (f. 200) es del año 2014, y se refiere además a productos de alimentación y fármacos básicos, y que ello es así resulta del hecho de que en la contestación al oficio que le fue remitido a la farmacia que la expidió obrante al f. 278 de los autos, se hace constar que en el año 2012, no existe constancia de facturación alguna a nombre de su hija.

Pues bien, si el principio rector que inspira la institución tutelar del que participa la patria potestad prorrogada, y que ha de presidir todas las decisiones que se tomen que afecten a la persona discapacitada sometida a las mismas, no es otro que su interés superior que ha de llevar a procurar la guardia y custodia de la misma, no solo en el aspecto personal, sino también de sus bienes, es claro que en este caso teniendo en cuenta que la recurrente, administraba en el periodo controvertido bienes ajenos, concretamente el efectivo ingresado en una cuenta bancaria titularidad de su hija incapaz, de la que tenía atribuida la guarda y custodia, estando la patria potestad prorrogada compartida por ambos progenitores, ambos y en este caso la recurrente que la tuvo en exclusiva a su instancia en tal periodo está obligada a ejercer dicha administración con la diligencia exigible a todo administrador de bienes ajenos, (art. 164 del CCivil), que según las disposiciones generales que regulan el contrato de mandato, lo será con la de un buen padre de familia, respondiendo de los daños y perjuicios causados por dolo culpa o negligencia, (art. 1719, 1726 en sede de contrato de mandato y 1889, todos del CCivil) y en todo caso siempre en beneficio de su hija titular de los mismos en este caso.

Consecuencia de ello es la obligación que tiene la recurrente de facilitar el control del buen funcionamiento de esa gestión patrimonial, con aportación de la documentación que la justifique y dando las explicaciones que le sean requeridas respecto de concretas actuaciones que aparecen, cuando menos dudosas, como aquí sucede en el caso de reintegros de cantidades que exceden en mucho de las necesidades periódicas de la misma, a las que en este caso podía además hacer frente con las prestaciones de incapacidad que en ese periodo venía percibiendo la misma de la Administración, que suponían una media mensual de 493,23€, según la certificación obrante al f. 307 de los autos, con el importe de la pensión ordinaria de alimentos que le abonaba su padre, en cuantía de 200€ mensuales y en su caso complementándolo con sus propios ingresos.

No existe por ello prueba alguna sobre el destino de tales disposiciones unilaterales de la cuenta bancaria cuyo efectivo era titularidad de su hija, ni en todo caso por ello que este lo fuera hacer frente a gastos necesarios y justificados de su hija. Es más, en el extracto de movimientos de la cuenta bancaria de que es titular la recurrente obrante a los f. 210 y ss. de los autos, y a la que constan transferidas buena parte de esas disposiciones de la cuenta de su hija, no existe gasto extraordinario alguno que precisara su hija que pueda justificarlas, por lo que ha de concluirse, con la recurrida, que no puede reputarse acreditado en este caso que el citado importe de 15.500€, hubiera sido utilizado en beneficio de su hija, en cuanto destinado a hacer frente a gastos que hubiera exigido el cuidado y atención de la misma, durante el periodo controvertido, sino a los suyos propios, causando con ello el correspondiente perjuicio patrimonial que justifica la condena a su reintegro acordada en la recurrida.



QUINTO.- El recurso se desestima lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Felisa contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 486/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de CUARENTA días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.