Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 36/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0217850

Recurso de Apelación 36/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 8/2017

APELANTE:CONSTRUCCIONES MURIAS, S.A.

PROCURADORA:Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO:ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.

PROCURADORA:Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ

SENTENCIA Nº 218/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veinte.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cumplimiento de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante CONSTRUCCIONES MURIAS, S.A. representada por la Procuradora Sra. Grande Pesquero y de otra, como apelada demandada ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. representado por la Procuradora Sra. Franch Martínez, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de CONSTRUCIONES MURIAS, S.A., asistido por el Letrado D. Fernando Varga Perales, contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Franch Martínez, y asistida del Letrado D. Antonio José García-Trevijano, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos en su contra, con condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por Construcciones Murias S.A. frente a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., al entender valorando la prueba practicada, documental y testifical, que si bien había quedado acreditada con el doc. nº 21 de la demanda la existencia de un acuerdo en hacer negociaciones, no estaban negociados los cánones de ese futuro contrato.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandante mediante el que denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba e infringido lo previsto en el art. 1281.2º CC en relación con el art. 1282 CC, así como la doctrina y jurisprudencia que desarrolla el principio jurídico de prohibición de enriquecimiento injusto, en cuyo desarrollo argumenta que el acuerdo privado suscrito entre las litigantes obrante como doc. nº 21 no es un acuerdo aislado, sino un acuerdo que forma parte del acuerdo global de salida de la UTE ELEJALDE por parte de la demandada, sin que el mismo obligara solo a negociar, ya que existía un acuerdo respecto de los concretos términos compensatorios en relación con la obra de emergencia denominada Lukartegi que están reflejados en el doc. nº 17 de la demanda, que es acorde con los actos previos de ambas partes desde el 18 de marzo de 2016 hasta el 6 de abril de 2016, que finalmente se negó a firmar la demandada porque quiso que quedara minorado el importe pactado una vez cobrado el pactado por haber salido de la UTE ELEJALDE, como con los actos posteriores de las partes, de forma que mientras Murias ha cumplido con sus obligaciones en beneficio de Ortiz y gracias a ello la misma se adjudicó la obra de emergencia de Lukartegi y ha cobrado 5.500.000 euros por trabajos de excavación y movimientos de tierra, la demandada no ha cumplido el acuerdo compensatorio suscrito con ella. Y solicita que se estime la demanda en los términos indicados en su suplico, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de 694.884,96 euros más intereses correspondientes, con imposición de las costas.

Por la demandada se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación, negando que existieran dos acuerdos cerrados entre las partes, uno el de salida de la demandada de la UTE y otro el consistente en dar determinación participación a Murias en la otra obra.

SEGUNDO.-A fin de clarificar la problemática planteada procede en primer término dejar constancia a modo de antecedentes de los siguientes hechos:

1.- Con fecha 9 de enero de 2017, fue presentada demanda por Construcciones Murias S.A. frente a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. en la que se solicita que se dicte sentencia por la que:

1º.- Se declare el incumplimiento por parte de Ortiz de las obligaciones asumidas por la misma mediante el Acuerdo Privado suscrito con Murias el 7 de abril de 2016 aportado como doc. nº 21 de la demanda.

2º.- Se condene a Ortiz a cumplir con lo pactado en el Acuerdo Privado suscrito con Murias el 7 de abril de 2016 y, por tanto, se le condene a suscribir y elevar a documento público ante notario el acuerdo compensatorio aportado como doc. nº 17 de la demanda, en los mismos términos en él contenidos.

3º.- En consecuencia con lo anterior se conde a Ortiz a abonar a Murias la compensación económica prevista en la Estipulación Primera del Acuerdo aportado como doc. nº 17 de la demanda, en el que se expone:

''PRIMERO.-Que ambas mercantiles son parte de la UTE denominada ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. y ENRIQUE OTANDUY S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982, abreviadamente UTE OLEJALDE'.

SEGUNDO.- Que con fecha 7 de abril de 2016 ambas mercantiles han suscrito el acuerdo denominado ACUERDO SOBRE LA GESTIÓN DE LA UTE ELEJALDE Y LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PENDIENTE DEL CONTRARO DENOMINADO 'OBRAS DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DE LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD VITORIA-BILBAO-SAN SEBASTIÁN,TRAMO LEMOA-GALDAKAO'.

TERCERO.- Que asimismo ADIF tiene previsto adjudicar a ORTIZ la ejecución urgente de la obra para la estabilización de la ladera de Lukartegi.

CUARTO.- Que es intención de ambas partes llegar a un acuerdo para regularizar definitivamente las consecuencias económicas de la ejecución de la obra a que se refiere el Exponen Primero y Segundo por parte de CONSTRUCCIONES MURIAS y regular las consecuencias económicas dela ejecución de esta última de determinadas obras en la obra a que se refiere el Exponen Tercero, lo que hacen mediante las siguientes

ESTIPULACIONES

Primera.- Con el fin de regularizar definitivamente las consecuencias económicas a que se refiere el Exponen Cuarto, ORTIZ se compromete a abonar el importe de 7,00 euros por m3 de excavación que se ejecute en el contrato citado en el exponen TERCERO.

Al efecto de esta regularización ORTIZ se obliga a:

A.- Mantener puntualmente informado a COBNSTRUCCIONES MURIAS de la definitiva adjudicación del contrato citado en el exponen TERCERO, facilitándole copia del mismo una vez suscrito.

B.- Facilitar copia mensual de la certificación que ORTIZ reciba de su(s) subcontratista(s) que ejecuten los trabajos de excavación y de la certificación emitida por ORTIZ a ADIF.

El importe a abonar mensualmente por ORTIZ a CONSTRUCCIONES MURIAS será el resultante de aplicar el precio de 7,00 euros a los metros cúbicos certificados cada mes) sumando los de los distintos subcontratistas si hubiese más de uno).

ORTIZ abonará el citado importe a CONSTRUCCIONES MURIAS mediante trasferencia bancaria en los diez días siguientes de haber sido pagada por ADIF a ORTIZ la correspondiente certificación.

El pago de tal cantidad se realizará previa entrega por parte de CONSTRUCCIONES MURIAS de la correspondiente factura.

Segunda.- Cualquier discrepancia en la interpretación y/o aplicación delos acuerdos contenidos en el presente documento se somete, con renuncia expresa al propio fuero, a los Juzgados y Tribunales de Bilbao''.

2.- En el acto del juicio por la actora se cuantificó la cantidad objeto de reclamación en el apartado 3º del suplico del escrito de demanda en 694.884,96 euros con IVA.

3.- No son objeto de controversia que:

1º.- En el año 2007 por ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. y ENRIQUE OTANDUY S.L. se constituyó una UNION TEMPORAL DE EMPRESAS denominada 'UTE ELEJALDE'.

2º.- El 30 de octubre de 2007, Adif adjudicó a UTE ELEJALDE la ejecución de la obra de construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián Tramo: Lemoa-Galdakao.

3º.- Con fecha 18 de marzo de 2014, los tres socios integrantes de la UTE ELEJALDE llegaron a un acuerdo donde la mercantil ENRIQUE OTANDUY S.L., en concurso de acreedores, quedaba excluida del Comité de Gerencia de la UTE y eximida de asumir cualquier pérdida económica derivada del resultado definitivo de la UTE, asumiendo ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. ejecutar en proporción a su cuota de responsabilidad.

4º.- El 24 de marzo de 2014 ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. suscribieron un acuerdo de reparto entre ambas de la obra de la UTE. (Doc. nº 5 de la demanda).

5º.- Con fecha 7 de abril de 2016, ambas partes pactaron la salida de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. de la gestión de la 'UTE ELEJALDE' y además suscribieron un acuerdo cuyo contenido es del tenor literal siguiente: (Doc. nº 21 de la demanda)

'Que en la medida en que ADIF tiene previsto adjudicar a ORTIZ la ejecución urgente de la obra para la estabilización de la ladera de Lukartegui, CONSTRUCCIONES MURIAS y ORTIZ se comprometen de forma irrevocable a negociar de buena fe un acuerdo de colaboración para que CONSTRUCCIONES MURIAS perciba una contraprestación económica que fijarán en relación con las citadas obras que se ejecuten, todo ello en los términos que actualmente están negociando entre CONSTRUCCIONES MURIAS y ORTIZ. El plazo máximo para suscribir el citado acuerdo será de quince (15) días naturales a contar desde la firma del contrato de obra entre ADIF y ORTIZ o, en su defecto, desde la firma u otorgamiento del documento que haga esa misma función'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la cuestión se centra en determinar si debe o no reconocerse alguna contraprestación económica a la ahora apelante. Cuestión cuya resolución exige analizar los concretos términos del citado acuerdo (doc. nº 21) y las negociaciones o actos existentes entre las litigantes, a fin de proceder a una adecuada interpretación del mismo ( arts. 1281 a 1289 CC).

Por lo que debe tenerse en cuenta como se dice en la STS 309/2015, de 11 de junio, que:

''El proceso interpretativo de los contratos ha sido abordado por esta Sala, en SSTS, como las más recientes, de 29 de enero de 2015 , núm. 27/2015, de 19 de mayo de 2015 núm. 106/2015 y la de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 , según las cuales, con carácter general, tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración de voluntad. La labor interpretativa no puede hacerse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que está sujeta a las reglas interpretativas que exige el proceso. En este contexto, esta Sala se ha ocupado establecer una serie de directrices que, en síntesis son: en primer lugar, la intención común de las partes debe proyectarse sobre la totalidad del contrato y no como una mera suma de cláusulas y anexos (canon hermenéutico de la totalidad del art. 1286 CC ); en segundo lugar, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical ( art. 1281.1 CC ) que no puede ser valorada como un fin en sí mismo, pues la atribución de sentido objeto de interpretación, conforme a un segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por las partes.

Respecto del motivo planteado, la unidad que presenta la aplicación del art. 1281 CC en el plano de la interpretación del contrato marco y sus tres pactos complementarios, y su lógica conexión con lo dispuesto en el art. 1282 CC , tiene su fundamento en el llamado principio 'espiritualista', de lo que deriva necesariamente que la indagación de la voluntad realmente querida por los contratantes debe ser examinada en la contemplación conjunta de todo el conjunto contractual''.

Y precisa la STS 364/2015, de 28 de junio, '' Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas')'.

Pues bien, la revisión de la prueba practicada permite destacar que el mencionado doc. nº 21 en el que se apoya la ahora apelante vino precedido de una serie de corros intercambiados entre las partes y documentos, tales como:

1.- Acuerdo de 7 de abril de 2016 por el que ambas partes pactaron la salida de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. de la gestión de la 'UTE ELEJALDE' y que Construcciones Murias S.A. a partir de ese momento se encargaría de todos los trabajos y partidas pendientes de ejecutar de la UTE del contrato denominado 'Obras de ejecución del proyecto de construcción de plataforma de línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao. San Sebastián, tramo Lemoa-Galdakao', estipulándose ' (...) Segunda.- Como consecuencia del presente acuerdo se procederá a liquidar por parte de la UTE ELEJALDE las obras ejecutadas hasta la fecha por ORTIZ por importe de 3.899.775,74 euros'.(Doc. nº 18 que lo integran el referido acuerdo y varios Anexos, constando en el Anexo II las facturas pendientes de pago y una partida en la que se lee 'Pte de liquidación 1/acopio...abril 16...3.177.637,60 euros...Total 3.899.775,74 euros). (Folios 298-347)

2.- Correo electrónico remitido el 6 de abril de 2016 por el director financiero de la actora, Sr. Adrian, al director de obra civil de la demandada, don Serafin, en el que se lee ' Serafin, en referencia al contrato por la obra de emergencia ya se ha incorporado el acuerdo de la forma de pago. Si hay algo que propongas revisar por favor trátalo cuanto antes con Juan Luis. Tal y como quedé con Ildefonso, hemos tratado de hacerlo lo más sencillo posible'. (Doc. nº 16, Folio 294).

3.- Correo electrónico remitido el 5 de abril de 2016 por el Sr. Adrian al abogado de la demandada, Sr. Carlos Ramón, indicándole que le vuelve a enviar los cuatro documentos que deben firmar el 7 de abril de 2016, al que responde El letrado Sr Carlos Ramón el mismo día indicando textualmente '(...) Por otro lado, y con respecto al contrato de la obra de emergencia, insisto en que los términos de ese acuerdo no están pactados, es un tema que se deberá cerrar en los próximos días y que en cualquier caso el cobro de las cantidades que se acuerde con Murias estarán siempre supeditadas a que Ortiz vaya cobrando las oportunas certificaciones de ADIF, en ningún caso antes'. Respondiéndole Adrian, en cuanto a la obra de emergencia, ningún problema a que Ortiz abone a Murias a los 10 días de haber cobrado cada certificación de Adif. Entendiamos que 90 días era suficiente plazo, pero aceptamos ponerlo así. (...)'. (Doc. nº 15-Folio 292).

4.- Correo electrónico enviado el 4 de abril de 2016 a las 20:41 por el Sr Adrian al abogado Sr Carlos Ramón, indicándole que le manda los documentos que espera que sean definitivos, entre los que consta el referente a las consecuencias económicas de la ejecución urgente para la estabilización de la ladera de Lukartegi, en cuya Estipulación Primera se dice ' Con el fin de regularizar definitivamente las consecuencias económicas a que se refiere el Exponen Cuarto, ORTIZ se compromete a abonar el importe de 7 euros por m3 de excavación que se ejecute en el contrato citado en el exponen Tercero. Al efecto de esta regularización Ortiz se obliga a ...B) Facilitar copia mensual de la certificación que ORTIZ reciba de su(s) subcontratista(s) que ejecuten los trabajos de excavación. El importe a abonar mensualmente por Ortiz a Construcciones Murias será el resultante de aplicar el precio de 7 euros a los metros cúbicos certificados cada mes (sumando los de los distintos subcontratistas si hubiese más de uno)...(...)'.(Doc. nº 14, Folios 261 a 263).

5.- Correo electrónico enviado el 1 de abril de 2016 por el director financiero de la actora, Sr. Adrian, al director técnico de dicha empresa, Sr. Juan Luis, remitiéndole un borrador de acuerdo sobre las consecuencias económicas relativas a la ejecución urgente para la estabilización de la ladera de Lukartegi. (Doc. nº 13, Folios 254-258).

6.- Con fecha 1 de abril de 2016 por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. fue subcontratada Excavaciones Perú S.L. para llevar a cabo el trabajo del movimiento de tierras de la obra para la estabilización de la ladera de Lukartegui en el que consta que se le encomienda la ejecución de los trabajos consistentes en movimientos de tierras en la referida obra de emergencia, (Folio 587).

7.- Los días 21 y 22 de marzo de 2016 se cruzaron distintos correos entre el abogado de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., Sr. Carlos Ramón, y el director financiero de la actora, Sr. Adrian, leyéndose en el remitido el 22 de marzo de 2016 a las 20:53 por el Sr. Adrian al referido letrado tras indicarle que le remite todos los documentos versión definitiva después de lo comentado esa tarde: 1.- Acuerdo Ortiz/Murias...2. Aval...3.- Acta del Comité de Gerencia...4.- Contrato Complementario Adif.Te adjunto también el acuerdo complementario por la obra de Lukartegi para vuestra revisión. Entendemos que el confirming se debe entregar el día de la firma, para acompasar plazos de pago aceptaríamos el confirming a 150 días desde su entrega en lugar de a 120 dias propuesto por vosotros. Creo que esto es todo. Una vez que tengamos los textos consensuados debemos firmar todos ellos en la semana del 4 al 8 de abril, y algunos de ellos los firmaríamos en la notaría de Juan Zapata Pérez (San Sebastián). Por ello os rogamos nuevamente celeridad para cerrar definitivamente los textos'.(Doc. nº 11, Folios 219 y 220)

8.- Correo de fecha 16 de marzo de 2016 remitido por el director técnico de la actora, Sr. Juan Luis, al director de obra civil de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., don Serafin, ofertando la realización de la excavación para la estabilización de la ladera de Lugartegi (Doc. nº 7, Folio 182).

9.- El 24 de febrero de 2016 fue enviado correo electrónico por el abogado de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., Sr. Carlos Ramón, por el que le indica que le envía el borrador del acuerdo por el que la actora asume la ejecución de las obras pendientes por la UTE y se remite a la Estipulación Segunda de dicho borrador que es del tenor siguiente 'El presente acuerdo de cesión de la ejecución de las Obras a favor de Construcciones Murias se realiza a título oneroso, mediante el pago de la cantidad de 3.000.000 euros más el IVA correspondiente, por parte de Construcciones Murias a favor de Ortiz. En el precio están incluidos los Gastos Generales correspondientes a Ortiz por obra ejecutada a la presente fecha, pendientes de facturar. Construcciones Murias abona en este acto la cantidad de 3.630.000 euros, IVA incluido, mediante cheque bancario...'.Constando en la Estipulación Primera que ' Las partes acuerdan desde la firma del presente acuerdo, la ejecución y terminación de las Obras será íntegramente ejecutada por Construcciones Murias, todo ello sin perjuicio de la participación que cada socio mantiene la UTE ELEJALDE. Para ello, la UTE ELEJALDE encargará todos los trabajos y partidas pendientes de ejecutar en las obras directamente a Construcciones Murias. (...)'.(Doc. nº 6, Folios 171 y ss.).

Con posterioridad a la firma el 7 de abril de 2016 del referido doc. nº 21 por ambas partes litigantes, obra el intercambio de nuevos correos:

1.- Correo del Sr. Adrian a las 8:57 el 14 de abril de 2016 a Juan Luis y a Ildefonso, perteneciente este último a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., con copia a don Serafin en el que se lee 'Asunto: ACUERDO UTE ELEJALDE Y OBRA DE ESTABILIZACIÓN DE LA LADERA DE LUKARTEGI'...' Ildefonso, te adjunto correo de Juan Luis resumiendo el asunto del contrato. También te adjunto el último borrador donde se recoge la forma de pago que tú y yo acordamos, posponiendo los pagos a Murias hasta que Ortiz efectivamente cobre. Te agradeceré lo revises y podamos entre todos desbloquear el tema. Te llamaré a última hora de la mañana'.En el correo que se adjunta del Sr Juan Luis y que consta que es de fecha 12 de abril de 2016, se relatan los contactos mantenidos tanto con Adif y, en concreto, con Benedicto, como con Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., leyéndose ' El día 15 de marzo, recibo una llamada de Benedicto, en la que se me pregunta por nuestra intención de ofertar y si nos conformamos con ejecutar el movimiento de tierras. Nos indica que la obra de emergencia es de un importe de 25M y que le envíe un presupuesto a Serafin, para su ejecución. El presupuesto es enviado a las 9:00 horas, del día siguiente, con un precio de 18:60 e/m3. Desde Adif, se nos convoca a una reunión conjunta Murias-Ortiz, el 18 de Marzo. Previa a esta reunión me reúno con Serafin y llegamos a la conclusión, que dada la relación entre ambas empresas, no se considera conveniente de la ejecución de movimiento de tierras, estableciéndose este como diferencia entre la oferta de C. Murias 18,60 e/m3 y la adjudicación a una subcontrata de movimiento de tierras. Murias informa que dispone de ofertas de subcontratas por un precio de 11,60 e/m3. En la reunión con el Adif, se nos solicita la confirmación de ambas partes, ligándose esta adjudicación al inicio de las obras del Viaducto de Ibaizabal, paralizadas como consecuencia de la falta de disposición presupuestaria. De esta manera admitimos la adjudicación a Ortiz, del contrato de emergencia, que tiene como consecuencia la reanudación de la ejecución del Viaducto de Ibaizabal (previamente transferido de Ortiz a Murias), previo acuerdo para resarcirle a Murias de la compensación económica antes citada. Murias elaboró una nueva propuesta de acuerdo, basada en los criterios siguientes (...).(Doc. nº 22-folio 386-390). Se adjunta un borrador del documento aportado como doc. nº 17.

2.- Correo de las 9:43 del 14 de abril de 2016 remitido por don Ildefonso del grupo Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. al Sr Juan Luis y al Sr Adrian en el que se dice que ' Me informa Serafin que ha quedado el próximo martes con Juan Luis para resolver este asunto. Espero que ese día pueda quedar todo acordado'.(Doc. nº 23-Folio 391).

3.- Correo remitido el 20 de abril de 2016 por el Sr. Adrian a Ildefonso con copia a Serafin y Juan Luis, que lleva como título 'Acuerdo Obra de Emergencia' y en el que se dice ' Ildefonso, te adjunto correo de Juan Luis tras la reunión ayer con Serafin. Creo que estamos de acuerdo en que los m3 a abonar por Ortiz a Murias son los que reamente cobre Ortiz ( Juan Luis habla de los pagados al subcontratista, que en cualquier caso deberán coincidir) y que la forma de pago es la que acordamos (10 días después del cobro efectivo por parte de Ortiz). Lo que no acuerdan es el precio a aplicar. Con los datos que tiene contrastados Juan Luis debería ser 6,20 e/m3 en vez de los 7 que inicialmente decíamos. Te adjunto una vez más el correo donde Juan Luis resumía la situación (del 12 de abril, lo pongo más abajo) y donde creo que queda suficientemente acreditado que los cambios sobre lo pactado se proponen siempre desde Ortiz, no desde Murias. Murias ha ido aceptando todos los cambios en contra suya hasta ese punto. En resumen, creo que no es Juan Luis el que pretende imponer y no negociar. Juan Luis tiene decidido, sino acabamos con esto, ir a Adif a comunicar su imposibilidad de iniciar la obra del viaducto por la falta de acuerdo. Te ruego intervengas en este asunto a la mayor celeridad'.El día anterior consta remitido un correo por el Sr. Juan Luis a Juan Pablo y con copia a Adrian, ambos de Murias, en el que tras hacerse referencia a lo hablado por él y don Serafin, se dice ' La propuesta hablada entre Adrian y Ildefonso y reflejada en un escrito remitido a Ortiz, reconocía el abono del diferencial por la cantidad abonada al subcontratista de tierras, 15 días después del cobro de la certificación correspondiente. Ante la falta de acuerdo, el próximo día 22 de abril, me desplazaré a Madrid para comunicar a Adif, el impedimento existente para mantener el compromiso de inicio de la ejecución del Viaducto, al ser esta responsabilidad transferida en la UTE a C. Murias y no permitir Ortiz la participación de Murias en la ejecución del Movimiento de tierras de la obra de emergencia'.(Doc. nº 24-Folio 393-394).

Por otro lado, las testificales practicadas permiten observar como:

1.- Don Serafin, director de obra civil de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. en el 2016 y en la actualidad, tras negar que se atribuyera a la ahora demandada la obra de emergencia denominada Lukartegi con la condición de que la obra del viaducto se impulsara, dice que Adif si pedía a la UTE que se reiniciaran las obras del viaducto, pero no lo vinculaba con la adjudicación de las obras de emergencia, y afirma que 'cuando se reúne con el Sr. Juan Luis el 19 de abril de 2016 lo fue porque éste planteaba trabajar como subcontratista de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., no que se le reconociera una compensación económica en relación con la obra de emergencia denominada Lukartegi, sin que Ortiz tuviese inconveniente en que Murias fuese subcontratada siempre que lo fuera en igualdad de condiciones a cualquier otro subcontratista, esto es, al mismo precio, no siendo cierto que dijera que no quería subcontratar a Construcciones Murias S.A., creyendo recordar que aún no tenía contrato firmado con Excavaciones Perú S.L.', sin embargo, siéndole exhibido el contrato realizado por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. con la subcontratista Excavaciones Perú S.L. (folio 587) en el que consta que es de fecha 1 de abril de 2016, esto es, de fecha anterior a la reunión de 19 de abril de 2016, y preguntado entonces como es posible si ya estaba subcontratada una empresa desde el 1 de abril de 2016 se reuniera entonces con el Sr Juan Luis para ver si podía ser que la actora fuese subcontratada, responde que es que el contrato con Excavaciones Perú S.L. es para movimiento de tierras y vertedero y con Murias solo se habla de movimiento de tierras.

Añade, tras manifestar no haber intervenido en la confección del doc. nº 21, a preguntas del letrado de la demandada que 'todo el problema surge porque la obra de emergencia Lukartegi es adjudicada por Adif a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. y ello molesta a Murias, que consideraba que se subcontratara a quien se subcontratara tenían que ser parte y debían darle 7 euros por m3 de excavación sin hacer nada'. Y añade que 'Murias estuvo amenazando con paralizar la obra que había sido atribuida a la UTE y se había encargado de llevar a cabo los trabajos pendientes si no se avenían a lo que pedía Murias en relación a la obra de emergencia'.

2.- Don Adrian, director financiero del grupo Murias, lo que mantiene es que en el años 2015 había de la obra adjudicada a la UTE parte sin ejecutar por problemas de Adig, y en ese marco Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. ofrece que Murias se quedara con esa obra pendiente por 3.000.000 euros, de forma que con la cantidad que es satisfecha por la actora a la demandada lo es por la cesión de dicha obra y la adquisición al mismo tiempo de parte de material que tenía adquirida Ortiz.

Siéndole exhibido a continuación el doc. nº 6 de la demanda y que como se ha indicado se corresponde con el correo que le fue remitido por el abogado de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., Sr. Carlos Ramón, el 24 de febrero de 2016 indicándole que le envía el borrador del acuerdo por el que la actora asume la ejecución de las obras pendientes por la UTE, se remite a la Estipulación Segunda de dicho borrador que es del tenor siguiente ' El presente acuerdo de cesión de la ejecución de las Obras a favor de Construcciones Murias se realiza a título oneroso, mediante el pago de la cantidad de 3.000.000 euros más el IVA correspondiente, por parte de Construcciones Murias a favor de Ortiz. En el precio están incluidos los Gastos Generales correspondientes a Ortiz por obra ejecutada a la presente fecha, pendientes de facturar. Construcciones Murias abona en este acto la cantidad de 3.630.000 euros, IVA incluido, mediante cheque bancario...',constando en la Estipulación Primera que ' Las partes acuerdan desde la firma del presente acuerdo, la ejecución y terminación de las Obras será íntegramente ejecutada por Construcciones Murias, todo ello sin perjuicio de la participación que cada socio mantiene la UTE ELEJALDE. Para ello, la UTE ELEJALDE encargará todos los trabajos y partidas pendientes de ejecutar en las obras directamente a Construcciones Murias. (...)'. (Folios 171 y ss).

Exhibido seguidamente el doc. nº 18, es reconocido como la escritura de elevación a público de 7 de abril de 2016 del acuerdo privado por el que la actora asume la ejecución de las obras pendientes por la UTE del contrato denominado 'Obras de ejecución del proyecto de construcción de plataforma de línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao. San Sebastián, tramo Lemoa-Galdakao'.

Añade que, por Adif es adjudicada a Ortiz la obra de emergencia como contraprestación de que la URTE reinicie los trabajos que estaban paralizados, de forma que los acuerdos estaban vinculados. Lo que se acuerda como contraprestación a que Murias reinicie los referidos trabajos es que la misma en relación a la obra de emergencia no intervenga como subcontratista en el momento de tierras y excavación, sino que por Ortiz le fuese pagado la diferencia de precio entre lo que Adif pagaba y era cobrado por la subcontratista, esto es, 7 euros por m3 de excavación, habiendo tenido el acuerdo distintas revisiones, aceptando Murias pagar los 3.000.000 euros, un aval y ejecutar la obra como parte de un todo.

Se le exhibe también el doc. nº 11, consistente según se ha expuesto en el cruce de unos correos los días 21 y 22 de marzo de 2016 entre el letrado Sr. Carlos Ramón y el testigo Sr. Adrian, leyéndose en el remitido el 22 de marzo de 2016 a las 20:53 por el Sr. Adrian al letrado de la demandada tras indicarle que le remite todos los documentos versión definitiva después de lo comentado esa tarde: 1.- Acuerdo Ortiz/Murias...2. Aval...3.- Acta del Comité de Gerencia.4.- Contrato Complementario Adif.Te adjunto también el acuerdo complementario por la obra de Lukartegi para vuestra revisión. Entendemos que el confirming se debe entregar el día de la firma, para acompasar plazos de pago aceptaríamos el confirming a 150 días desde su entrega en lugar de a 120 días propuesto por vosotros. Creo que esto es todo. Una vez que tengamos los textos consensuados debemos firmar todos ellos en la semana del 4 al 8 de abril, y algunos de ellos los firmaríamos en la notaría de Juan Zapata Pérez (San Sebastián). Por ello os rogamos nuevamente celeridad para cerrar definitivamente los textos(Folios 219 y 220). Entonces dice que era lo que se estaba hablando, sin que entre el día 22 de marzo de 2016 y el día 7 de abril de 2016 fuese excluido el acuerdo remuneratorio por la aquí demandada ni el abono de 7 euros por m3 de excavación, sino que lo que se habla es sobre que el pago se haga a Murias con posterioridad a que Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. hubiese cobrado de Adif, siendo esto lo aceptado por la actora, tal y como se hace a través de los doc. 14 y 15.

Asimismo manifiesta el que, el 7 de abril de 2016 cuando van a firmar a la notaría estos documentos, el letrado Sr Carlos Ramón dice que prefiere que el documento de la compensación relativo a la obra de emergencia sea firmado una vez que hubiesen firmado con Adif dicha obra y sean adjudicataria Ortiz, siendo en ese marco donde deciden firmar el doc. 21. Documento que se redacta en la notaría el 7 de abril de 2016 antes de firmar la escritura de elevación a público del acuerdo privado por el que la actora asume la ejecución de las obras pendientes por la UTE del contrato denominado 'Obras de ejecución del proyecto de construcción de plataforma de línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao. San Sebastián, tramo Lemoa-Galdakao'.

Exhibido el doc. nº 21 que consta firmado por ambas partes dice que, la demandada con dicho documento pacta la obligación de negociar un acuerdo remuneratorio y principalmente lo que se acordaba era firmar el acuerdo que estaba ya tomado con posterioridad a que Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. fuera adjudicataria de la obra, por eso el plazo que se acuerda es de 15 días naturales a contar desde la firma del contrato de obra. Murias ha cumplido con su parte, pues ha reiniciado la obra pendiente y ha pago a la demandada la cantidad pactada y, sin embargo, Murias no ha recibido ningún importe remuneratorio, habiendo en septiembre de 2016 requerido a la demandada para que cumpliera con su obligación, que pretende eludir la misma.

A preguntas del letrado de la demandada manifiesta que, hay una UTE que tiene adjudicada una obra de Adif, primero se va uno de los socios y luego se negocia que Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. acabe saliendo, cerrándose la UTE el 7 de abril de 2016 y pagándose la obra de la UTE. Murias se entera de que a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. le había sido adjudicada una obra en marzo, pues Adif lo que había planteado era adjudicar la obra de emergencia a la UTE como contraprestación de que la UTE acabe los trabajos, pero posteriormente por temas administrativos cree es cuando Adif no se la adjudica a la UTE sino a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. y lo que dice es poneros de acuerdo como se ejecuta se obra para cumplir el compromiso que la UTE tiene con Adif. A él siempre se le trasladó que es un acuerdo que se toma por el Sr. Juan Luis, el Sr. Serafin y un representante de Adif. La obra es adjudicada a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., pero verbalmente se dice por Adif que se arreglen como hacen la contraprestación porque saben que tiene la obra del viaducto, pues sin esta contraprestación Murias no podía llevar a cabo la continuación de la obra del viaducto. A raíz del contrato de la obra de emergencia, Murias se obligaba a hacer la obra del viaducto, que formaba parte de la UTE, y Adif quería que esa obra se adelantara y Murias decía que o le daban una contraprestación por la obra de emergencia de la ladera o la otra no se adelantaba.

Añade que, se firma todo el 7 de abril de 2016, incluido el cierre de la UTE, menos el cierre de la obra de emergencia, firmando el documento 21, porque actuaban de buena fe conforme con lo que habían hablado. Contestando cuando es preguntado cómo si ya habían recibido un documento de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. sobre que los términos de la ladera no estaban cerrados, siéndole exhibido el doc. nº 15, con posterioridad a ese correo que es de 5 de abril, mandaron dos versiones nuevas en las que sólo se hablaba de la forma de pago, entiendo que todo lo demás estaba cerrado. Y llegado el día 7 de abril de 2016 en la oficina, no en la notaria, le dicen el Sr. Carlos Ramón y el Sr. Juan Ignacio que no quieren firmar hasta que sea Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. adjudicataria de verdad de la obra de emergencia y Murias acepta de buena fe. Ellos querían inicialmente hacer la obra pero Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. les dice que mejor que no hicieran ellos la obra. Insiste en que la obra se adjudica a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. como contraprestación a continuar la obra de la URTE. Es un negocio que va unido. Murias no hace nada más que exigir lo que se había dicho como solución por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. y Adif en el acuerdo. No es una ocurrencia de Murias. Como consecuencia del incumplimiento por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. negocian con ella, pues lo que no estaba pactado era la forma de pago.

3.- Don Juan Luis, director técnico de la actora, tras venir a reiterar lo manifestado por don Adrian sobre el reparto de la ejecución de la obra dela UTE entre los socios, dice que en el año 2015 la obra estaba paralizada por problemas administrativos de Adif, la obra del viaducto, y entonces a finales de 2015 Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. les plantea la posibilidad de salir de la URTE y cederle lo de la obra a cambio de una compensación económica y unos pagos por acopio, siéndole abonado 3.000.000 euros por la obra pendiente donde estaba el viaducto.

Añade que, en marzo de 2016 ADIF plantea la adjudicación a la UTE de la obra de emergencia de la ladera, indicándole el director de la obra que se iba a adjudicar en un primer momento a la UTE, pero como la UTE se crea para ejecutar un tipo de obra es cuando se elimina dicha posibilidad y se plantea adjudicarla entonces a Ortiz. Murias es cuando llama a Benedicto de ADIF para decirle que ellos también pueden realizar esa obra, puesto que tienen medios, diciéndole entonces Benedicto que él estaba interesado en la continuidad de las obras y que se llegara a un acuerdo con Ortiz para su ejecución. Adif ponía como condición que se reiniciara la obra del viaducto porque era fundamental y esa obra era la que ellos se iban a adjudicar de la UTE

Y expone que, el día 18 de marzo de 2016 acude a una reunión con ADIF y Ortiz, antes ADIF les dice que ofertaran el movimiento de tierras y luego les exige que llegaran a un acuerdo las dos empresas para poder adjudicar eso a Ortiz y reanudar las obras paralizadas. Había dos posibilidades: quedarse con el margen de la operación si se adjudicaba a un tercero o realizar ellos el movimiento de tierras.

Exhibido el doc. nº 7 de la demanda dice, que es la oferta que por Murias es realizada a Ortiz, manifestándose por el Sr. Serafin que no estaba de acuerdo dadas las relaciones que tenían, que no fueran ellos quienes ejecutaran la obra sino un subcontratista. A cambio les ofrecen una compensación económica, la diferencia entre el precio ofertado y lo que hay que pagar al subcontratista. Los 7 euros obedecen a la diferencia entre lo que va a pagar Adif a Ortiz y lo que va a pagar Ortiz a la subcontratista Excavaciones Perú S.L.

Afirma que después de firmado el acuerdo de intenciones intentan llegar a un acuerdo, mantienen una reunión, queriéndose Murias que se mantenga el acuerdo adoptado de 7 euros m3.

CUARTO.-En aplicación de la doctrina recaída sobre el proceso interpretativo de los contratos y en atención a la prueba practicada, no puede compartirse totalmente la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, cuando si se analiza la misma no solo se hacen visibles las contradicciones e inexactitudes en las que se incurre por el testigo don Serafin, director de obra civil de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., además de que si se pone en relación el contenido de los distintos correos electrónicos con las manifestaciones vertidas por los otros dos testigos, debe reputarse acreditado que el doc. nº 21 es firmado el 7 de abril de 2016 porque hay un acuerdo de compensación económica de Ortiz a Murias por la adjudicación a la demandada de la ejecución de la obra de emergencia, pues de lo contrario es inexplicable que se proceda a su firma por ambas litigantes, sino también que si bien en la citada fecha se seguía negociando como debía ser en concreto remunerada, ya estaba fijado que debía serlo a razón de una determinada cantidad por m3 de movimiento de tierra realizada en la obra de emergencia por la empresa subcontratada, tal y como resulta de que en dicho documento se haga constar ' se comprometen de forma irrevocable a negociar de buena fe un acuerdo de colaboración para que CONSTRUCCIONES MURIAS perciba una contrapres- tación económica que fijarán en relación con las citadas obras que se ejecuten, todo ello en los términos que actualmente están negociando entre CONS-TRUCCIONES MURIAS y ORTIZ',a lo que se anuda que en los correos electrónicos que se intercambian entre las litigantes y Adif con anterioridad al 7 de abril de 2016 ya se hace referencia a una cantidad por m3 de excavación y el momento en que debe procederse a su pago (Doc. nº 11, 13, 14, 15 y 16).

Es más, si a lo anterior se enlazan los correos remitidos entre las litigantes con posterioridad al 7 de abril de 2016 (doc. nº 22, 23 y 24), cabe asimismo reputar acreditada tanto la vinculación de la referida compensación económica con la continuación a su vez por la actora de las obras del viaducto que tenía atribuidas la UTE, como que las partes si bien en el proceso de negociación están de acuerdo en que los m3 por los que Ortiz debe remunerarse a Murias son los m3 por los que aquí la demandada cobre de Adif, debiéndose hacer efectivo el pago después de unos días del cobro efectivo por Ortiz, seguía sin convenirse que se fijase como precio el de 7 euros por m3, viniéndose a aceptar por la actora que se fije en 6,20 e/m3 en vez de los 7 euros que en principio se proponían, sin que conste lo mismo verificado.

En consecuencia, aunque procede así declarase el incumplimiento por parte de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. de las obligaciones por ella asumidas mediante el Acuerdo Privado suscrito con Murias el 7 de abril de 2016, que es el aportado como doc. nº 21 de la demanda, pues siendo el plazo de 15 días para que las partes llegaran a un acuerdo de compensación a Murias y que fuera suscrito el mismo, transcurrió dicho plazo no firmándose, sin que pueda justificarse la actuación de la demandada en tanto que no puede constantemente estar proponiendo cambios a toda propuesta, como cabe deducir del contenido de los correos de 19 y 20 de abril de 2016. Sin embargo, no puede condenarse a la demandada a suscribir y elevar a documento público ante notario el acuerdo compensatorio aportado como doc. nº 17 de la demanda que lleva fecha 7 de abril de 2016, cuando en dicho documento consta un precio de 7 euros por m3 y el pago en los diez días siguientes de haber sido pagada a Ortiz por Adif la correspondiente certificación relativa a los m3 de excavación, y de los citados correos de 19 y 20 de abril de 2016 la actora viene a admitir que la cantidad que se abone sea de 6,20 m2 en lugar de la de 7 euros y que el pago se lleve a cabo a los 15 días después del cobro por Ortiz de Adif de la certificación correspondiente. Lo que impide la condena a la compensación económica en los términos previstos en el doc. nº 17 y que es solicitada.

Decisión la adoptada que no queda desvirtuada por el argumento esgrimido por la apelante de que al haber Murias cumplido con sus obligaciones en beneficio de Ortiz, siéndole gracias a ello adjudicada la obra de emergencia de Lukartegi y cobrado 5.500.000 euros por trabajos de excavación y movimiento de tierras, mientras que la demandada no había cumplido el acuerdo compensatorio suscrito con Murias, se había producido una situación de enriquecimiento injusto, pues como dice la STS 161/2008, de 29 de febrero, ' no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007, que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 ),y recuérdese que en este caso existe una adjudicación de la obra de emergencia a la demandada. Otra cosa es que al mismo tiempo la demandada hubiese asumido la obligación de proceder a dar una compensación económica a Murias, cuya determinación debía ser objeto de negociación en un plazo determinado, según se estipuló en el doc. nº 21, y pueda exigirse su cumplimiento pero en los términos que hubiesen sido finalmente alcanzados.

QUINTO.-Implicando los anteriores pronunciamientos una estimación en parte de la demanda y del recurso de apelación, en cuanto a las costas de la instancia cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda hacer especial imposición sobre las costas de esta alzada, ex. arts. 394.2 y 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Murias S.A. contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid, revocamos parcialmente dicha resolución y declaramos el incumplimiento por parte de Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. de las obligaciones asumidas por la misma mediante el Acuerdo Privado suscrito con Murias el 7 de abril de 2016, absolvemos a la misma de los pedimentos de condena que frente a la misma ha sido deducidos, debiendo en cuanto a las costas de la instancia cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda hacer especial imposición sobre las costas de esta alzada.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación o recurso extraordinario por infracción procesal en los términos expuestos en los arts. 469 y 477 LEC en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.