Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 109/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 109/2020

Nº Procd. Civil : 251/2019

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 218

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 251/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 109/2020; seguidos entre partes, de una como apelante impugnado la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apelado impugnante D. Victorio, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y dirigido por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO lademanda interpuesta por Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Victorio contra Banco Santander, S.A. representada por Don Manuel Merino Palazuelo, debo declarar y declaro el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA, RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, eliminándola de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN Y AMPLIACIÓN, teniéndola por no puesta , manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y, en tanto que efecto inherente de la nulidad, condene a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de Aranceles de Notario ( mitad), gastos de gestoría ( mitad) y totalidad de gastos registrales, conforme a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en Sentencias de 23 de enero de 2019 y según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.

Por Auto de fecha 9 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia se acordaba ha lugar a complementar el Fallo de la sentencia en el siguiente sentido:

Después de '...gastos registrales...', se añade: 'más los intereses legales desde el pago de los gastos por el demandante hasta sentencia e incrementados en dos puntos tras la misma y hasta su efectivo pago.', manteniéndose invariable el resto de la resolución.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de mayo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda instada por don Victorio contra Banco Santander SA, estima referida demanda y declara nula por abusiva la cláusula financiera contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2004, relativa a la imposición de gastos a cargo del hipotecante, teniéndola por no puesta, con condena a la entidad bancaria a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de aranceles de notario (mitad), gastos de gestoría (mitad) y totalidad de gastos registrales, conforme a la doctrina del TS establecida en sentencias de 23 de enero de 2019, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, incrementados en dos puntos tras sentencia, y al pago de las costas de la instancia. Justifica su decisión en base al hecho no controvertido del carácter de consumidor de la parte actora y a la estimación sustancial de las pretensiones del actor, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente. Concede pues la cantidad correspondiente a los gastos de notaría y gestoría al 50%, y el total de registro, sin concretar a cuánto ascienden cada una de ellas.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, el banco, interpone recurso de apelación con la pretensión de que, revocando la sentencia recurrida, se desestime en su integridad la demanda en su día interpuesta por el actor, y todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora. En el cuerpo del escrito de recurso refiere, como motivos de recurso a tal fin, los siguientes: a) Incongruencia 'extra petita' de la sentencia al entender que la entidad bancaria debe devolver los intereses devengados desde el abono cuando de adverso se solicitaron desde la reclamación judicial. Si bien hace alusión a los intereses, también en el desarrollo del motivo incide en la condena que se le hace a restituir los gastos de notaría y gestoría cuando en el escrito de demanda no se solicita su restitución, ni en texto de la demanda ni en el suplico de la misma. b) Falta de legitimación pasiva del Banco Santander en el negocio jurídico de la adjudicación con subrogación realizada ente Construcciones Salatin SL y la parte actora. La juzgadora no resuelve dicha excepción, siendo así que, a su entender, existe tal falta de legitimación del banco en tanto que la sentencia declara la nulidad de una cláusula inserta en una escritura de compraventa con subrogación, entre el vendedor y el comprador de la vivienda, con la consecuencia de que el banco no es parte en el negocio jurídico. c) Sobre la validez de la cláusula impugnada inserta en una escritura de compraventa con subrogación. Se trata en el caso de una mera subrogación del préstamo con garantía hipotecaria ya concedido en su día, por lo que se considera que se está ante un pacto negociado, consecuencia de la lógica económica que subyace en el hecho mismo de que la nueva operación crediticia debió partir del interesado en obtener tal subrogación. Ningún interés en la escrituración de dicha subrogación y novación del préstamo hipotecario puede arrogarse al banco que pueda llevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente. d) Sobre la determinación de la cuantía, que entiende debe ascender a 724,83 euros, valor de las acciones cuantificables de restitución. Y e) De la improcedencia de la condena en costas, al estimarse parcialmente la demanda, y no producirse tampoco una estimación sustancial de la misma.

Por su parte, la representación procesal del actor impugna la sentencia de instancia en orden a que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario hipotecante se amplíe a la condena a restituir al mismo la mitad del importe liquidado por dicho concepto, la suma de 100 euros. Considera que es un gasto que afecta al derecho de hipoteca y no al contrato de préstamo, por lo que el máximo interesado en obtener el certificado de tasación es la entidad financiera. Se remite en tal sentido a la doctrina que sobre el particular sigue esta Audiencia.

SEGUNDO.-Centrado así el tema del debate, la primera cuestión a concretar es la relativa a la incongruencia 'extra petita' de la sentencia de instancia, toda vez que no se plantea en la demanda ni la restitución de los aranceles registrales y de los gastos de gestoría, ni los intereses desde el abono de tales gastos, sino desde la reclamación judicial.

En relación con la congruencia, constituye doctrina jurisprudencial la que significa que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS 11- 2-2010 y 21-1-2010). Hay incongruencia 'ultra petita', exceso de lo pedido, cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( STS. 23-6-2004). O como dice la STS 1-10-10, la incongruencia, en la modalidad 'extra petita' (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada), fuera de lo que permite el principio 'iura novit curia', el cual autoriza al Tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.

P royectando los anteriores conceptos al caso sometido a consideración, y partiendo de la petición contenida en la demanda, --que se declare la nulidad de la cláusula de gastos eliminándola de la escritura de compraventa con subrogación y ampliación, y que inherente a la nulidad condene al banco al pago de las cuantías soportadas por el actor 'en concepto de aranceles de notario, gastos de tasación'--, en lo que respecta a los intereses desde el abono de los gastos, hemos de concluir, sin duda, que no estamos ante un supuesto de incongruencia de la sentencia puesto que solicitada la nulidad de pleno derecho de referida cláusula, el juzgado se centró en determinar si procedía la misma, ante la oposición articulada por la demandada, llegando a la conclusión clara y definitiva sobre la cuestión en orden a que debía declararse la nulidad instada; y ello por cuanto, según la resolución recurrida, no consta acreditado que hubiese existido negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se les hubiera dado a los actores una debida información explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos; era, pues, evidente en el caso que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser a cargo del banco, generan un claro desequilibrio entre las partes, que justificaba por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada. Si ello es así, la consecuencia relativa a los intereses contenida en la sentencia debe ser adverada, máxime a la vista del fundamento de derecho VI de la demanda, que concreta que los intereses deben abonarse desde el pago de los gastos por la demandante.

O tra cosa diferente es que habiendo solicitado en su demanda la parte la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sin más matizaciones, se entrara por la juez 'a quo' a decidir sobre qué gastos serán debidos o no, y sobre todo a condenar a la entidad bancaria a estar y pasar por dichas declaraciones, procediendo en el caso la devolución de las cantidades cobradas indebidamente con los correspondientes intereses. Lo primero, fijar en abstracto los efectos de la declaración de nulidad, no cabe juzgarlo de incongruente en tanto se mueve dentro del derecho reclamado y se limita a una declaración abstracta de tales efectos. En cambio lo segundo, condena a la devolución de las cantidades cobradas por registro y gestoría, --pide en la demanda la restitución de partidas concretas, notario y tasación, y no pide, no obstante la concreción de las anteriores, ni gestoría ni registro, por razones no aclaradas--, si se trata de un supuesto de incongruencia de la sentencia en cuanto que el principio de congruencia exige tener en cuenta los propios condicionamientos o las limitaciones que en la exigencia de su derecho reconoce la parte demandante significando una merma cuantitativa de su pretensión; es decir, la parte no había solicitado el reintegro de cantidad alguna por tales conceptos y sin embargo la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre dicho extremo.

S e estima, pues, el motivo, con el resultado de exclusión de tales partidas del fallo de la sentencia de instancia. Además debe de tenerse en cuenta la inexistencia en autos de facturas de tales gastos.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso inversa, según se ha dicho, sobre la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en el negocio jurídico de la adjudicación con subrogación realizada entre la constructora y la parte actora.

Con relación a los gastos abonados como consecuencia de la existencia de la cláusula novena de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 3 de junio de 2004, la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula y accede al reintegro de los gastos de notario y gestoría, por mitad, y del total de los gastos de registro; dicha declaración de nulidad, que no se discute directamente, aunque si por su inserción en una escritura de compraventa con subrogación, resulta que atribuye a la parte prestataria cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, o lo que es lo mismo, de su inscripción registral, y en general cuantos gastos sean consecuencia de referida escritura. Examinada, pues, la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, --cabe mencionar aquí expresamente que la cláusula de gastos se incluye en el apartado de la escritura dedicado a la innovación del préstamo hipotecario--, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de novación y ampliación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Dicho esto, y dado el tenor de la problemática considerada y vistas las circunstancias concurrentes en el caso, procede resolver la cuestión en la forma ya producida en anteriores resoluciones de la Sala, al respecto de la misma o similar situación. En efecto, en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación n.º 10/2018, en Pleno fijamos criterio sobre la cuestión, en sentido siguiente: La primera cuestión a abordar es la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, la 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de procedimiento y a este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU). Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor - hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor, sino que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él (y ni siquiera hay constancia de que hubiera firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado). La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos. Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante. Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo'), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante--, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado al actor una debida información precontractual explicativa de por qué se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

En la misma línea, se pronunció la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, de esta Audiencia, al significar que 'Tampoco puede estimarse que, al formalizarse la novación a petición del prestatario, ésta ha sido negociada. Tal y como dicen las Sentencias del TS de 16-0318 y 11-4-18 'Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo, y por ende, el relativo a la validez de la cláusula inserta en la escritura sobre gastos, dando lugar, tal cual hace la sentencia de instancia, a la devolución de los gastos reclamados; ahora bien, ello teniendo en cuenta repartiendo los referidos al contrato de compraventa y los referidos a la ampliación y novación.

Lo cierto es que la representación de la entidad bancaria intervino en la escritura aquí considerada, escritura en la que además de la compraventa se formalizó la subrogación, renovación y ampliación del préstamo hipotecario, --circunstancias atinentes exclusivamente a las partes aquí interesadas--; que la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria fue expresamente desestimada por la juez 'a quo' en su sentencia, --con lo que su planteamiento en esta alzada es admisible--; que los únicos gastos reclamados son los relativos a las circunstancias del préstamo hipotecario; y que el hecho de la subrogación no implica que la cláusula aquí considerada no deba ser negociada con la prestataria. La conclusión, pues, no puede ser sino la ya dicha antes.

CUARTO.- Respecto al motivo de recurso relativo a la determinación de la cuantía, solo reseñar que el tema ya ha sido tratado por esta sala repetidamente desde la sentencia dictada en el Rollo 143/2018, de fecha 13 diciembre pasado. Se decía en la misma lo siguiente: 'En este sentido seguiremos lo expuesto en la Sentencia de Comentario a la Sentencia de la Audiencia de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018, cuyos argumentos hacemos propios, puesto que estamos ante la tramitación de un Procedimiento Ordinario por razón de la materia, en atención a lo dispuesto en el artículo, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC.

Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

En la demanda se pretende, de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula, de tal manera que si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Esto implica que no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso'.

Nada más procede añadir sobre el particular.

QUINTO.-Sobre los términos antedichos, procede analizar ya la cuestión relativa a la imposición de las costas procesales causadas en la instancia, las cuales solicita la parte recurrente que no le sean impuestas por entender que la estimación de la demanda fue parcial.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la sentencia ha sido estimada en todas sus pretensiones esenciales, ya que se ha declarado la nulidad de la cláusula solicitada y la condena, igualmente, pretendida, sin concreción cuantitativa alguna y en partidas no contenidas en el suplico de la demanda.

Pues bien, expuesta la posición mantenida por las partes en el presente litigio resulta, que a la fecha de dictado de la resolución recurrida y también a la fecha de la celebración del acto de Audiencia Previa, la sentencia del Tribunal Supremo que fija el criterio Jurisprudencial sobre la distribución de los gastos hipotecarios ya había sido dictada, sin que la misma haya tenido efecto alguno en la parte reclamante que en aquel acto mantuvo toda su reclamación sin efectuar modificación alguna. En la Audiencia Previa ambas partes se ratificaron en sus respectivas posiciones sin poner de manifiesto matización alguna sobre los porcentajes a aplicar a las varias partidas de gastos. Asimismo, hay que tener en cuenta que en la demanda se pidió el abono de las cantidades pagadas en exceso sin mayores aclaraciones.

La sentencia recurrida impuso las costas a la demandada al entender que existía una estimación íntegra de la demanda. Pues bien, a la vista de lo sucedido en el procedimiento dicho pronunciamiento no va a ser asumido por esta Sala y ello, siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial que viene declarando que, en estos casos, tras las SSTS de 23 de enero de 2019, se trata de una estimación parcial de la demanda. En efecto, esta Audiencia Provincial, en sus primeras sentencias venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho. Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018, fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma sobradamente conocida por las partes. Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, las cantidades reclamadas en la demanda, quedarán reducidas, de forma aproximada, en un tercio de la misma, (en el requerimiento previo se aludió también a los gastos considerados en la cláusula, sin discriminación alguna), por lo que no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, --más tras lo acordado en esta resolución--. de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC, no procedería la imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes. Nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial.

SEXTO.-Entrando a conocer, como resulta de lo dicho en el fundamento primero, de la cuestión planteada por la actora impugnante, procede hacer referencia a la partida de tasación que se reclama en cuanto a su mitad, por la parte actora. Alega en tal sentido que el gasto de tasación afecta al derecho real de hipoteca y no al contrato de préstamo, por lo que el máximo interesado en obtener el certificado de tasación es la entidad financiera hipotecante; además la elección de la empresa tasadora tampoco corrió por cuenta de la actora, sino que se impuso por la entidad acreedora sin otorgar alternativa alguna. Y lo hace frente a la tesis negativa de la contraparte, quien mantiene que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

Ciertamente, esta Sala tiene dicho sobre este particular, rollo de apelación número 600/2019, entre otros, lo siguiente:

'Con relación a la imputación de los gastos de tasación que hace la sentencia de instancia, --recordar que los impone por mitad a ambas partes--, cabe concluir en la misma línea que respecto a los gastos de gestoría, es decir su atribución por mitad; la remisión a lo dicho en el fundamento anterior y con ello, se insiste, a la reciente jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, obvia mayores consideraciones sobre el caso, siendo la consecuencia de todo ello la atribución por mitad a cada una de las partes de los gastos generados en concepto de tasación.

Pues bien, la posición de esta Sala respecto a este concreto gasto es la resuelta en la sentencia recurrida, habiendo manifestado en anteriores resoluciones en relación con los gastos de tasación, que: El art. 13.2 de la Ley 2/2009 menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo, dice que 'El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'.

El art. 15 de la misma Ley, epigrafiado 'Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 c) 'cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

Ni esta mención de la tasación ni en el folleto informativo previo de la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deban ser a cargo del consumidor imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Sostiene la sentencia que se recurre que la tasación beneficia al prestatario, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, a lo que añade que es el consumidor quien debe acreditar la suficiencia de la garantía real ofrecida.

Cierto es que, puesto que al consumidor interesa la concesión del préstamo, al mismo beneficia la práctica de la tasación que demuestre que la garantía inmobiliaria es suficiente, en relación con la cuantía del capital que se pretende recibir ( art. 5 Ley 2/1981). Pero también lo es, y no debe olvidarse, que la concesión de préstamos forma parte de la actividad bancaria, integra uno de los ámbitos sobre los que se proyecta su negocio, entre las operaciones activas y, no se olvide, en cuanto parte del negocio no se otorgan 'gratis et amore', sino en la medida en que reportan a la entidad un beneficio, pues el banco percibe la correspondiente remuneración en forma de intereses ordinarios, no en balde denominados también remuneratorios. Asimismo, dicha tasación servirá de base para la determinación del precio de licitación en el supuesto de que la entidad bancaria acuda al procedimiento de ejecución hipotecaria para el caso impago de cantidades del préstamo, lo que supone asimismo una garantía de recobrar el importe íntegro del préstamo hipotecario para supuestos de impago, lo cual desde luego beneficia a la entidad bancaria.

Dicho sea, a las dos partes interesa que se lleve a cabo la tasación y el rigor, seriedad y solvencia de la misma, por lo que la imposición del pago de su precio a una de ellas supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, que debe ser corregido. Por lo tanto, prestamista y prestatario deben asumir los gastos de tasación por partes iguales, revocando en este extremo la sentencia recurrida, y por ello la entidad demandada deberá satisfacer al apelante la suma de 63,80 €, mitad del importe al que ascendió la tasación.

Si ello es así, y en el supuesto analizado a ambas partes ha interesado la realización de la tasación, es claro que procede mantener la decisión adoptada en la instancia al respecto de los gastos de tasación, máxime si tenemos en cuenta que la ley 5/2019 no entró en vigor sino a los tres meses de su publicación en el BOE, que fue el 16 marzo 2019. Es decir a la fecha de la demanda, aún no habría entrado en vigor'.

Pues bien, en el supuesto analizado se acuerda mantener la tesis hasta ahora seguida por esta sala, máxime cuando lo actuado muestra como la tasación fue hecha a instancias tanto de la parte actora como de la parte demandada, quien se sirvió de ella a los fines de concesión de préstamo hipotecario. Procede pues añadir a la cuantía de gastos consignada en la sentencia de instancia la cantidad de 100 euros, que es equivalente al importe de la mitad de la tasación.

SÉPTIMO. Procede por cuanto se lleva razonado estimar en parte el recurso de apelación, lo que determina que no se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E. Civil. Tampoco se imponen las costas devengadas por la impugnación de la sentencia, habida cuenta de su estimación en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA, y estimando la impugnación planteada por la representación procesal de don Victorio, contra la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2019, (y aclarada por auto de fecha 9 de octubre del mismo año), por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, salvo en lo relativo a los siguientes puntos: se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la restitución de gastos de gestoría y registro, en tanto que se añade como cantidad a abonar por la entidad demandada al actor la de 100 euros en concepto de tasación; por último, el pronunciamiento sobre costas procesales de la instancia se deja sin efecto, siendo de cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación y de la impugnación a ninguna de las partes litigantes.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, y en su caso, para impugnar la sentencia

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.