Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00218/2021
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046
Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G.06153 41 1 2021 0000213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000102 /2021
Recurrente: Esteban
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: NURIA GUISADO RAMOS
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: GUADALUPE LOPEZ SOSA
Abogado: MARIA DIAZ-AMBRONA GARCIA
SENTENCIA Nº 218/2021
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO (PONENTE)
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Recurso Civil núm. 338/2021
Autos de Juicio Verbal núm. 102/21
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a 8 de octubre de 2021.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 102/21, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 338/2021, en el que aparecen, como parte apelante D. Esteban, representado por Dª. Nuria Guisado Ramos y defendido por D. Pablo Crespo Gutiérrez, y parte apelada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por Dª. Guadalupe López Sosa y defendido por Dª. María Díaz Ambrona García.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de Juicio Ordinario 102/21 se dictó sentencia el día 25 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva dice así:
QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. Crespo Gutiérrez en nombre y representación de D. Esteban contra BBVA, S.A. haciendo los siguientes pronunciamientos:
1º.- Se declara la nulidad por usurario del contrato 'Tarjeta de Crédito A Tu Ritmo' número NUM000 celebrado con la demandada el 27 de octubre de 2007 desde la novación efectuada el 30 de juniode 2010 por ser el interés remuneratorio aplicado desde esa fecha usurario.
2º.-. Condene a la demandada a devolver al actor todas las cantidades que a partir del 30 de junio de 2010 haya abonado que excedan del capital dispuesto, debiendo el actor desde esa fecha abonar única y exclusivamente el principal del préstamo que se encuentre pendiente de pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Esteban.
TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintidós de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Matías Lázaro, Magistrado de la Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente alega la existencia de un error en la valoración de la prueba al considerar acreditado la juzgadora de instancia que se han producido dos novaciones, cuando no se ha acreditado la existencia de novación alguna, alegando también que no puede presumirse la novación si no existe un pacto expreso; se alega también que no puede declararse la nulidad parcial del contrato, pues vulneraría lo previsto en el art. 3 de la Ley del Contrato de Usura, ya que la nulidad es radical, absoluta y originaria, sin admitir convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Finalmente alega que a los efectos de determinar cuál es el tipo usual en el mercado para ese tipo de operaciones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que pertenece la operación crediticia cuestionada', y como en esa fecha el Banco de España no publicaba el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, a este último tipo de referencia ha de estarse para realizar la comparación que requiere la aplicación de dicho precepto legal.
SEGUNDO.-No se discute por las partes que, tal y como se recoge por la sentencia ahora impugnada, el tipo de interés remuneratorio pactado inicialmente a la firma del contrato era el del 18,02%, que con posterioridad se aplicó hasta junio de 2010 un interés al tipo del 19,56%, incrementándose a partir de esa fecha hasta el 26,82%, independientemente de que se califique de novación o de modificación unilateral del contrato lo que produjo tales cambios.
TERCERO.-En la sentencia de 30 de abril de 2021 de esta Sección, a la que nos remitimos, se resume del siguiente modo su posición respecto de este tipo de contratos:
'nuestra posición hasta el dictado de la conocida STS de 4 de marzo de 2020 ... puede resumirse con cita de la Sentencia de 18 de junio de 2.019 del siguiente modo: ' recogiendo las últimas decisiones jurisprudenciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 141/2013, rec. 1971/2010 considera nulo por usurario un TAE del 21,50%. La sentencia de 22 de febrero de 2013, núm.113/2013, rec. 1759/2010 considera usurario un interés remuneratorio del 10% semestral (20% anual).
La sentencia de 18 de junio de 2012 declaró no usurario un interés remuneratorio en un préstamo hipotecario del 20,50%, por un préstamo contratado en el año 2007.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 en el que el interés remuneratorio fijado era del 24,6% TAE, indica:
'... el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. ...
... El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito ' revolving ' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito ' revolving ' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado'...
... La referencia a la media de los intereses y TAE se ha efectuado con relación a los préstamos al consumo, el mismo parámetro de comparación que utiliza el Tribunal Supremo en la sentencia citada, en un supuesto de crédito ' revolving ' como el que nos ocupa, sentencia en la que no se hace matiz alguno, sin que pueda atenderse, por ello, la pretensión de la parte apelada de descartar esta referencia y utilizar unas distinta'.
Se remitía pues nuestra doctrina a la conocida STS de 25 de noviembre de 2015 . Ahora bien, no cabe duda que la doctrina de nuestro Alto Tribunal ha cambiado un tanto tras el dictado de la recentísima sentencia de 4 de marzo de 2020 , dictada en un asunto en que era parte la entidad Wizink Bank S.A y en que se aplicaba un TAE del 26,82%. Señala lo siguiente (se subrayan sus partes más relevantes a estos efectos):
'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que, conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligación se tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving ), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
CUARTO. Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada . Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.
QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio de 1908 de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:
«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».
3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), ha de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
5 .- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado . Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura . De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.
CUARTO.-Partiendo pues de la doctrina establecida por esta Sección hasta el momento y de la reciente toma de postura de nuestro Alto Tribunal sobre la cuestión en la citada sentencia, a fin de establecer cierta seguridad jurídica al respecto, esta Audiencia de Badajoz tomó el 28 de abril de 2020 el siguiente acuerdo, que comprende a las dos Secciones Civiles existentes:
Primero.Tras la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo , a efectos de la declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE), a la fecha de celebración del contrato, del quince por ciento (15%) sobre el tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving.
Segundo.El tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving se obtendrá de acuerdo con los medios de prueba admitidos en derecho, que pasará, entre otros, por las estadísticas oficiales del Banco de España y, en su defecto, de ser contratos anteriores a 2017, por otras fuentes de prueba'.
Se fija pues dicho porcentaje del 15% que ofrece cierta referencia al respecto; pero subsiste el problema de la libertad probatoria al tiempo de fijar cual fuere el tipo medio aplicable a fecha de cada contrato, a falta de estadísticas oficiales antes del año 2011.
QUINTO.- Pues bien, en el presente procedimiento, al haberse firmado el contrato en el año 2007, fecha para la que no existen estadísticas recopiladas y publicadas por el Banco de España de tipos medios de interés aplicados por las entidades financieras a este tipo de contratos, comenzando los datos disponibles en el 2010, la cuestión controvertida se centra en el tipo de interés con el que debe realizarse la comparación a los efectos de determinar si la TAE pactada es notablemente superior al interés habitual del dinero y este Tribunal viene entendiendo que del 2007 al 2010 el índice de referencia al que acudir sería el TAE anual de los préstamos al consumo ( sentencias de este Tribunal del 20 de julio de 2020, o del 1 de diciembre de 2020), y, por tanto,, el interés inicialmente pactado al tipo del 18,02%, y el aplicado con posterioridad hasta junio de 2010 del 19,56 es notoriamente superior al aplicado por la generalidad de entidades al préstamo al consumo, que oscilaba entre el 8 y el 10 %, superando el TAE pactado estos límites; a lo anterior hay que añadir que el tipo del 26,82% supera los tipos medios pactados para este tipo de préstamos en más de un 15 % conforme a la estadística publicada por el Banco de España.
SEXTO.-El demandado aporta un estudio de Deloitte con el tipo de interés medio aplicable a esa categoría de préstamos, pero como subrayábamos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2021, 'No pueden acogerse así los criterios comparativos de tipos medios que en su recurso de apelación intenta introducir la entidad apelante, pues se basan en publicaciones de la asociación, no en publicaciones del Banco de España, únicas que se entiende publican de forma fiable un tipo de referencia específico aplicable a este tipo de tarjetas revolving. No basta mencionar la diferencia de porcentajes entre los correspondientes al crédito al consumo y los primeros disgregados de este tipo de tarjetas en el año 2011, pues no se basan en datos objetivos fiables. No existe prueba pericial practicada al efecto'. En definitiva, debe estimarse el recurso por ese motivo, declarando la nulidad del contrato durante toda la vida de la tarjeta, con las consecuencias legales previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura e imponiendo al demandado las costas procesales de la primera instancia al estimarse íntegramente la pretensión.
SEPTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación, al que se había opuesto la parte recurrida, deben imponerse a las costas procesales, conforme a lo previsto en el art. 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de juicio ordinario 102/2021, estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Crespo Gutiérrez en nombre y representación de D. Esteban contra BBVA, S.A. haciendo los siguientes pronunciamientos: 1º.-Se declara la nulidad por usurario del contrato 'Tarjeta de Crédito A Tu Ritmo' número NUM000 celebrado con la demandada el 27 de octubre de 2007 y condenando a la demandada a devolver al actor todas las cantidades que la demandante haya abonado que excedan del capital dispuesto, debiendo el actor abonar única y exclusivamente el principal del préstamo que se encuentre pendiente de pago, imponiendo las costas procesales a la parte demandada.
Se imponen al demandado las costas de esta instancia.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
