Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 116/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 428/2019.
SENTENCIA Nº 218/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 116/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancia de Vista Venture S.L., entidad mercantil representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Palma Díaz y defendida por el Letrado don Juan Ferrero Muñoz, contra Sierra Blanca Properties S.L., entidad mercantil representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Ruiz Rojo y defendida por el Letrado don Jorge Muñoz Cortés; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 116/2017, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Palma Díaz, en nombre y representación de Vista Venture S.L., contra Sierra Blanca Properties S.L., debo condenar y condeno a Sierra Blanca Properties S.L. a que abone al actor la cantidad de 200.000 euros, más los intereses legales de esta cantidad computados desde el 25 de mayo de 2016, y al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida a resolver en esta alzada, procede señalar siguiendo las pautas recogidas en la sentencia definitiva número 243/2018, de 25 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 116/2017: 1º) Que, la parte actora ejercita acción declarativa de la obligación de indemnizar a su principal por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de Sierra Blanca Properties, S. L. como consecuencia del retraso en la entrega de los inmuebles adquiridos por su principal, en virtud de los contratos de compraventa de fecha 29 de octubre de 2013, y sus anexos de 2 de julio de 2014, declarando que esos daños y perjuicios se cifran, de conformidad con lo estipulado en el contrato, en la cantidad de 200.000 euros, a cuyo abono ha de ser condenada la demandada, reclamando asimismo la condena al pago de intereses y costas, sosteniendo para ello, como fundamento de su petición, en síntesis, que en fecha 29 de octubre de 2013 suscribió sendos contratos privados de compraventa, en virtud de los cuales Sierra Blanca Properties, S. L. le vende los apartamentos números 3, 1º izquierda, y 4, 1º derecha, junto con sus respectivos anejos inseparables, del bloque I, de la promoción Reserva de Sierra Blanca, sita en la Urbanización Sierra Blanca Sur, Avda. Buchinger, s/n, Marbella, cuya construcción iba a iniciar, toda vez que, como se recogía en el Expositivo IV de ambos contratos, la licencia de obras para la ejecución del proyecto había sido concedida el 1 de octubre de 2013, contratos que, conforme a la estipulación 3ª, se estableció por las partes la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa en el plazo máximo de 15 días desde la recepción por la compradora de la comunicación de la vendedora, la hoy demandada, informándole de la terminación de las obras, poniendo a su disposición los boletines de instalación y licencia de primera ocupación, y no más tarde del 30 de marzo de 2.015, pese a lo cual, no obstante, en fecha 2 de julio de 2014 suscribieron dos anexos plasmando el acuerdo de las partes de modificar el plazo de entrega inicialmente previsto, estableciéndose que el promotor se comprometía a entregar el inmueble en los mismos términos pactados pero antes del 31 de julio de 2.015 y, asimismo, estableciendo que'en caso de incumplimiento de las obligaciones aquí plasmadas por la propiedad, el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución de éste', añadiendo que 'si optare por la resolución del contrato la propiedad deberá devolver al comprador las cantidades entregadas, más una penalización consistente en el triple del interés legal del dinero sobre las cantidades entregadas'y que 'si por el contrario exigiese el cumplimiento del contrato, se descontará del precio de compra, en concepto de penalidad, la cantidad de 10.000 € mensuales a partir del 30 de marzo de 2015, hasta que se formalice la escritura pública', no siendo hasta enero de 2016 cuando se finalizaron las obras, y el 27 de enero de ese mes cuando la vendedora le comunica a la demandante la obtención de la licencia de primera ocupación, de fecha 19 de enero de 2016, y le emplaza para el otorgamiento de la escritura pública, que se llevó a cabo en fecha 12 de febrero de 2.016, constando en ambas escrituras, una por cada apartamento 'que, sin perjuicio de la compraventa instrumentada mediante esta escritura, se reserva el derecho de reclamar una indemnización por la mora existente en la entrega de los inmuebles, según se recoge en los contratos privados y sus respectivos anexos', por lo que considera que siendo diez los meses de mora en la entrega de los inmuebles, de abril de 2015 a enero de 2016, ambos incluidos, el importe de la indemnización que ha de abonar la demandada conforme a lo pactado asciende a 100.000 euros por cada piso; 2º) La demandada se opone a la demanda alegando, en síntesis, lo siguiente, (i) que la actora, compradora en aquellos contratos, dejó de pagar el precio en los términos convenidos, privando a la promotora de la financiación necesaria para la ejecución de la obra, ya que las partes acordaron el pago del 90% del precio con anterioridad a la escritura pública y contra certificaciones de obra, sirviendo esos pagos a cuenta para poder ejecutar la obra conforme a lo acordado, abonando solo desde la firma del contrato, por cada uno de los apartamentos, la cantidad de 471.758'49 euros, más I.V.A., y el resto, 928.454'82 se abonaron coincidiendo con la firma de la escritura pública de compraventa, el 12 de febrero de 2016, cuando conforme al contrato debió de abonar la cantidad de 1.188.300 euros por cada apartamento, lo que determinó que la vendedora, la demandada, tuviera que soportar un desfase de tesorería para la construcción de los inmuebles por importe de más de 1.400.000 euros, existiendo una relación de causalidad directa entre el incumplimiento del comprador, que no abonó los pagos contra certificaciones de obra, en el tiempo y forma pactados, y el retraso en la entrega del inmueble, (ii) que en fecha 15 de julio de 2015 se emitió el certificado final de obra por el Arquitecto Director del Proyecto y por el Director de Ejecución de las obras, solicitándose la licencia de primera ocupación, siendo lo normal que esta se hubiese concedido en un mes, o, a lo máximo, en dos, nada hacía presagiar que su concesión se demoraría más de seis meses, destacando la declaración de nulidad del P.G.O.U. de Marbella por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2015, hecho excepcional que provocó una enorme parálisis en la gestión urbanística municipal de Marbella, no siendo hasta el 1 de diciembre de 2015 cuando la Junta de Gobierno Local acordó los criterios a seguir para la resolución de los expedientes iniciados estando en vigor el planeamiento anterior y que no habían sido resueltos hasta la fecha, (iii) que el actor es un inversor y no ha visto frustradas las expectativas del contrato, teniendo puesto uno de los apartamentos a la venta por un precio de 3.300.000 euros, más de dos veces superior al abonado al promotor, y (iv) que, no se ha acreditado un perjuicio real y efectivo para el comprador derivado del retraso en la entrega; 3º) Formada así la controversia litigiosa, el juzgador de primer grado determina en su sentencia resolutoria (a) que las partes están conformes en la firma de los contratos de compraventa referidos y del anexo a cada uno de ellos, de 2 de julio de 2014, y en el contenido de todos ellos, al igual en cuales han sido las cantidades entregadas en pago de los apartamentos y los momentos en los que lo ha sido, existiendo conformidad en la fecha del certificado final de obra emitido por el Arquitecto Director del Proyecto y por el Director de Ejecución de las obras, 15 de julio de 2015, solicitándose la licencia de primera ocupación; en la fecha de concesión de la misma, 19 de enero de 2016, la comunicación de tal hecho por la vendedora-demandada a la compradora-actora el 27 de enero de 2016, y la firma de las escrituras públicas de compraventa el 12 de febrero de 2016, (ii) que se trata de determinar si ha de operar la estipulación 4ª de cada uno de los anexos de 2 de julio de 2014, más arriba trascrita, o si, por el contrario, tienen virtualidad los motivos de oposición esgrimidos por la representación de la demandada, y (iii) que, para resolver la cuestión hace las siguientes reflexiones, (a) la existencia de una cláusula penal no excluye la posibilidad de moderación, expresamente prevista en el artículo 1154 del Código Civil, (b) la cláusula penal que nos ocupa tiene una función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, y así lo plantea la representación actora en su escrito de demanda cuando dice 'la cláusula penal opera en supuestos como el presente de forma automática en la determinación de los daños y perjuicios ocasionados', y al señalar también que no es preciso probar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío ha ocasionado daños y perjuicios, (c) la existencia de una cláusula penal tampoco excluye la aplicación del artículo 1105 del Código Civil -'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables'-, (d) sobre la posibilidad de moderación de la cláusula penal, la misma cabe cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ( artículo 1154 del Código Civil), pero no cabe cuando la pena ha sido prevista para sancionar, precisamente el incumplimiento habido, (e) que, en el caso de autos no se establece una cantidad única y fija para el caso de no otorgarse la escritura pública antes del 31 de julio de 2015, sino una cantidad por cada mes transcurrido desde esa fecha, (f) la escritura pública efectivamente se otorga, pero cada mes que transcurre desde el 31 de julio de 2015 supone un incumplimiento total de la obligación computado para ese mes, sin que respecto de cada una de esas mensualidades el otorgamiento posterior tenga naturaleza de cumplimiento en parte o irregular de la obligación, por lo que, en definitiva, dice, la pena se ha establecido para sancionar ese incumplimiento parcial (mes a mes) de la obligación garantizada, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia número 291/2015, de 3 de junio, al decir: 'Como hemos recordado recientemente, la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada ( sentencias 121/2014, de 17 de marzo (RJ 2014, 1505), y 294/2014, de 10 de junio). Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 (RJ 2012, 287), y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 (RJ 2012, 287), no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre (RJ 2010, 7307), que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154CC (LEG 1889, 27) 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes''' Y también en sentencia número 536/2017, de 2 de octubre, que establece: 'Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio (RJ 2009, 3192), 708/2014, de 4 de diciembre )', (g) por otro lado, cuando estamos ante una cláusula penal que tiene una función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, como es el caso que se somete a consideración, es compatible con el principio'pacta sunt servanda'moderar judicialmente la pena, aplicando por analogía el artículo 1154 del Código Civil, cuando quede probado que, por un cambio radical de las circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el daño producido por el incumplimiento o por el cumplimiento tardío o defectuoso de la obligación garantizada se ha separado de manera radical del previsto al tiempo de convenir la cláusula penal, correspondiendo la carga de la prueba de tal situación al obligado al pago de la pena, resultando, dice, que en el caso de autos tal separación radical no se ha acreditado, pues no basta para ello que se afirme y se tenga por acreditado que el comprador, hoy actor, tiene a la venta uno de los apartamentos por una cantidad muy superior al precio que ha pagado por él, y el otro lo tenga sin ocupar, pues queda sin acreditar el daño al momento del punto de partida (a la fecha del 31 de julio de 2015) del que este de llegada (12 de febrero de 2016) sería comparativo, siendo en este sentido que se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia número 441/2018, de 12 de julio, al decir que 'a tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre (RJ 2016, 4107) respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos, afirmando que:'para justificar la aplicación del artículo 1154CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda' Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'' Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido', (h) que, la existencia de una cláusula penal no excluye la posibilidad de aplicación del artículo 1105 del Código Civil, oponiendo la representación de la parte demandada que la anulación del Plan General del Ordenación Urbana de Marbella por parte del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 2010, provocó una enorme parálisis en la gestión urbanística municipal de Marbella, no siendo hasta el 1 de diciembre de 2.015 cuando la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella acordó los criterios a seguir para la resolución de los expedientes iniciados estando en vigor el planeamiento anterior, y que no habían sido resueltos hasta la fecha, entendiendo el juzgador no poder considerar como suceso que no hubiera podido preverse o, que, previsto, fuera inevitable, el hecho de tal anulación, ya que, dice, en Marbella todos los operadores relacionados con la promoción inmobiliaria conocían de la existencia del procedimiento en el que se pretendía la referida nulidad, y la demandada, como profesional de la promoción inmobiliaria, no era ajena a tal hecho, ni podía serlo de la eventualidad de una sentencia como la que se produjo, (i) que, la falta de pago del precio aplazado por parte del actor comprador no es obstáculo para no poder exigir el cumplimiento de la cláusula penal, por dos motivos, uno, porque el demandado vendedor incumplió su obligación de garantizar las cantidades que se fueran entregando mediante aval bancario o seguro de caución, incumplimiento que es pacífico pues el establecimiento de esta obligación no exige para su validez que el destino de la adquisición no sea la inversión, o que el comprador sea un consumidor; entre profesionales también se puede establecer esa exigencia, al margen que la misma no derive imperativamente de la Ley 57/68, y otro, porque en ningún caso la falta de pago del precio aplazado, conforme a los plazos acordados inicialmente, se ha revelado durante el proceso constructivo como un elemento de ralentización de las obras, o determinante de una demora en la finalización de las mismas, no se ha practicado prueba alguna objetiva y contundente sobre tal extremo, no hay acreditación de un solo requerimiento de pago, y (j) finalmente, advierte no error o contradicción alguna en fijar la nueva fecha de firma de la escritura pública el 31 de julio de 2015, y poder exigir la penalidad mensual desde el 30 de marzo anterior, y no lo hay porque el 30 de marzo de 2015 era la fecha inicialmente pactada, siendo lo acordado por las partes plenamente lógico: yo comprador te concedo más plazo, pero si no cumples la penalidad se ha de abonar desde el plazo inicialmente fijado, siendo pactos que se alcanzan de ordinario en el tráfico jurídico, consideraciones que, en definitiva, justificaron la estimación íntegra de la demanda en los términos concretos y precisos a que nos hemos referido; y 4º) La representación procesal de la demandada, condenada al pago objeto de reclamación de demanda, en plena disconformidad con el fallo judicial pronunciado, recurre en apelación, estableciendo las siguientes consideraciones: (i) Error en la valoración de la prueba practicada en lo relativo a la existencia de requerimientos previos de pago a Vista Venture S.L., ya que queda dicho extremo acreditado en el acto de la vista, tanto a través de la prueba documental aportada tanto por la parte demandante como demandada, particularmente los correos electrónicos cruzados entre Sierra Blanca y los representantes de Vista Venture, como mediante la testifical de doña Estibaliz, secretaria de Blanca Sierra Propertyes S.L. y don Isidro, director de ejecución de la obra de la promoción Reserva de Sierra Blanca, así la primera ante preguntas formuladas por la representación procesal de la actora, señaló que los problemas de la promotora venían motivados por el retraso de la concesión del crédito al promotor, añadiendo expresamente que 'los pagos que estaban recibiendo de los compradores se estaban utilizando para construir, junto con otros fondos propios que tenía(la promotora)', haciendo de este modo evidente el perjuicio que el incumplimiento de los pagos pactados ocasionaba al vendedor, pues le obligaba a afrontar por sus propios medios la ejecución de los apartamentos adquiridos, con el impacto para la liquidez y capacidad de pago a proveedores de la promotora que ello conlleva; y, precisamente, a los requerimientos previos de pago efectuados hace referencia la testigo cuando, ante la pregunta formulada por el letrado de la demandada en referencia al email emitido al actor en fecha 13 de noviembre de 2014 '¿recuerda usted si esa comunicación se produjo tras remitir a Jorge las certificaciones de obra?', La contesta de manera rotunda 'si, por que lo primero para reclamarle los pagos siempre le remitía las certificaciones correspondientes', en esta misma línea, dispuso la Sra. Estibaliz que incluso se ofreció a Vista Venture S.L. la posibilidad de resolver el contrato, con el consiguiente reintegro de las cantidades entregadas a cuenta hasta la fecha, dada la fácil salida de la promoción al mercado; sin embargo, ésta decidió que era más adecuado a sus intereses la continuación del contrato, aún siendo conscientes del retraso de las obras, ralentización a la que, por otro lado, contribuía activamente la actora con el incumplimiento de las obligaciones de pago pactadas; se escuda, además, la actora, ahora apelada, en la comunicación remitida por la demandada en fecha 19 de febrero de 2015, en la que, entre otras cuestiones, se informaba a Vista Venture S.L. de la concesión del crédito al promotor, para justificar no ya sólo su incumplimientos, sino para evidenciar también la ausencia de requerimiento de pago alguno, cuando lo cierto es que, desde el inicio de las obras hasta la revisión de dicha comunicación medió un amplio lapso de tiempo en el que a medida que avanzaba la construcción y, previa remisión de las correspondientes certificaciones de obra, se requería a Vista Venture S.L. los pagos de las mismas, circunstancia que fue puesta de manifiesto por la Sra. Estibaliz en el testimonio prestado; asimismo, del incumplimiento de la compradora y del impacto que el mismo ocasionó en la adecuada ejecución del plan de obras previsto, dejó constancia también el Sr. Isidro, quien señaló la falta de financiación como el principal motivo por el que se produjo la ralentización en la ejecución de los apartamentos; en tal sentido argumentó que la financiación de las obras dependía de los pagos que efectuaban los compradores, pues éstos se empleaban por el promotor para la ejecución del proyecto, así, dispuso 'el constructor emite la certificación y el promotor la paga, si no puede hacer frente a esos pagos la obra se ve ralentizada y tiene repercusión en el transcurso de la obra'; todo ello hace más que evidente que la compradora, a sabiendas de la coyuntura económica por la que atravesaba el sector de la construcción, decidió de manera unilateral incumplir los plazos de pago previstos privando de este modo a la promotora de la financiación necesaria para la consecución del proyecto, y es que, resulta incontestable, que el hecho de que las partes acordaran en el contrato suscrito el pago del 90% del precio con anterioridad a la formalización de la escritura pública, y previa entrega de las correspondientes certificaciones de obra, respondía precisamente a las dificultades del promotor para acceder al crédito en los años 2013 y 2014; de forma y manera que la compradora era de sobra conocedora de que las cantidades entregadas a cuenta servían para poder ejecutar las obras conforme a los plazos acordados; (ii) Sobre la falta de entrega de los avales bancarios relativos a la cantidades entregadas como causa de justificación de los impagos del comprador y de la exclusión de las posibilidades de moderación de la cláusula penal convenida en el caso objeto de autos, mantiene que las cantidades se requerían previa entrega al comprador de las certificaciones de obra expedidas, por lo que se permitía al comprador corroborar su adecuada consecución, máxime si, además, se tiene en cuenta que en el caso de la promoción de la que trae causa el presente, las obras nunca estuvieron paralizadas, tal y como señaló el propio director de ejecución, el Sr. Isidro; entendiendo, por tanto que, conforme a lo expuesto, queda más que justificada la relación de causalidad directa entre el seguimiento del comprador en el tiempo y la forma pactada y el retraso en la entrega de los apartamentos por la demandada, pues, en este sentido, los pagos parciales pactados constituían no sólo la base del negocio celebrado, sino también las estructura económica sobre la que se asentaba el plazo de entrega, por lo que resulta evidente que la falta de pago de la parte compradora produjo un bloqueo en el mecanismo obligacional diseñado por las partes, en el cual la entrega del aval opera como un elemento accesorio del contrato a modo de garantía vinculada a la obligación principal del mismo, obligación principal que no es otra que la de pago del precio pactado en los plazos fijados; efectivamente, Sierra Blanca Propertyes no entregó los avales correspondientes a la cantidades previamente pactadas, pero, actuando de esa manera no existía justificación para que la compradora dejase de abonar el precio en la forma pactada y, mucho menos aún, resulta justificado que, dejando de abonar el precio y siendo consciente de que ello originaba la imposibilidad de continuar la obra por causa de falta de financiación de las mismas, pretenda mantener el contrato y al propio tiempo obtener una indemnización por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, puesto que tal retraso en la entrega, se asienta en el previo incumplimiento por el comprador de su obligación principal; dicho de otro modo, el incumplimiento que opera como causa de la indemnización reclamada se asienta en el previo incumplimiento de sus obligaciones por el comprador; se encuentre o no justificado tal incumplimiento resulta contrario a las reglas de la buena fe inadmisible en derecho que el comprador eluda las consecuencias de su propio incumplimiento para pretender una indemnización a todas luces injusta; a los efectos dichos no puede olvidarse que, conforme señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 541/2013, de 23 de octubre, es una evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surjan del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1446 y 1500, todos ellos del Código Civil, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones; de esta manera pretende la parte actora, y acepta el juez de instancia, que el incumplimiento de la prestación accesoria consistente en la entrega de aval, pueda alzarse sin consecuencia alguna como causa de incumplimiento de la obligación principal relativa a la falta de entrega del precio correspondiente a las obra ya ejecutadas; a mayor abundamiento insiste en que el pronunciamiento de instancia consagra una injusticia puesto que desconoce los efectos que en orden al buen desarrollo de las obras suponía la falta de pago de las certificaciones de obra por el comprador otorgando prevalencia a la falta de cumplimiento de una obligación accesoria como es la de falta de entrega de aval, resultando llamativo que el comprador observarse a estos efectos una actitud meramente pasiva sin que en modo alguno tomase ninguna iniciativa para exigir la entrega de los avales por el promotor, limitándose a dejar de abonar el precio convenido pese a los avances experimentados en la obra al expedirse las nuevas certificaciones de la misma; por otro lado, no puede dejar de destacar el hecho de que la falta de entrega de los avales, constituyendo un incumplimiento de la promotora no suponían riesgo alguno de la inversión que la compradora realizaba pues las nuevas certificaciones de obra expedidas evidenciaban el avance de la misma, suponiendo la mayor garantía del comprador respecto a que el dinero entregado se invertía directamente en la obra, cubriendo sobradamente la certificaciones de obra emitidas el valor de la cantidades que habían sido entregadas; de hecho, y tal como se indica con anterioridad, en el acto del plenario quedó acreditado por la declaración de doña Estibaliz, que Sierra Blanca Propertyes S.L. ofreció a la parte compradora la resolución del contrato, sin obtener respuesta alguna por parte de la misma; por tanto, dice, nos encontramos ante un supuesto de mutuo incumplimiento, con diferente trascendencia y objeto según hemos visto, del comprador de su obligación principal (pago del precio) y del vendedor en una obligación accesoria, cuyas consecuencias son la efectiva ralentización de las obras con el consiguiente efecto en el incumplimiento de la fecha de entrega, en el que, sin embargo, se hace descansar todas sus consecuencias en el comprador (sic), solución que entiende absolutamente injusta; debe concluirse necesariamente que las partes asumieron recíprocamente a través de sus respectivos actos los recíprocos incumplimientos y, por ello, el anómalo desenvolvimiento de la relación contractual, con incidencia directa en el plazo de entrega de la vivienda (que efectivamente, tal y como se reflejan el correo aportado como documento tres de la demanda pese a las incidencias, se concluyó en el mes de julio de 2015, tal y como se indicaba en la referida comunicación), razón por la cual resulta inadmisible hacer descansar toda la responsabilidad por la demora en el promotor/vendedor, prescindiendo absolutamente de los impagos del comprador y desconociendo, por tanto, el incumplimiento observado por éste de sus obligaciones esenciales; tal solución la considera contraria a la reciprocidad del vínculo contractual y al carácter sinalagmático del contrato de compraventa, (iii) Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil relativo a la facultad moderadora de los tribunales de la cláusula penal, transgrediendo el principio de la buena fe contractual recogido el artículo 7 del Código Civil, ya que la pretensión indemnizatoria erróneamente admitida es abusiva, pues la apelada Vista Venture S.L. no sólo obligó a la demandada a financiar y soportar la ejecución de las obras de construcción con sus propios medios, sino que, a mayor abundamiento, dada la finalidad puramente especulativa de la adquisición efectuada, el retraso en la entrega lejos de producir perjuicio alguno al comprador le ha permitido obtener un amplio beneficio habida cuenta de la recuperación de los precios del mercado inmobiliario acaecida en estos últimos años; en este sentido, la moderación de la cláusula penal requiere un examen desde una perspectiva ex post que atienda las consecuencias dañosas efectivamente causadas por el incumplimiento contemplado la cláusula la cláusula penal, en relación a las razonablemente previsiones al tiempo de contratar; siendo que, en el caso de autos, como queda probado, la pena aplicable según lo pactado en la cláusula ejercitada de contrario resulta ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al comprador, que es nulo; pues, para más inri, el apartamento adquirido ha sido puesto a la venta por la actora triplicando el precio por lo que lo adquirió; por todo ello, hacer recaer únicamente las consecuencias del retraso en la entrega de los apartamentos objeto de autos sobre la parte vendedora, mediante la aplicación de la cláusula penal ejercitada o, sin que al menos, se practique su moderación por el tribunal al que se dirige en atención a lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, resulta a todas luces desmesurado, citando en apoyo de lo expuesto las sentencias del Tribunal Supremo número 128/2016, de 3 de marzo, y número 752/2012, de 10 de diciembre, y de las Audiencias `Provinciales de Alicante número 1889/2012, de 29 de marzo, y de Barcelona número 1181/1999, de 19 de noviembre, añadiendo que en el caso de autos, tal y como señaló la Sra. Estibaliz, la demandada, al ser consciente del retraso operado y habida cuenta del incumplimiento en el pago de los plazos pactados, dio a Vista Venture S.L. la posibilidad resolver el contrato con la consiguiente entrega de las cantidades entregadas a cuenta a fin de no ocasionar daño alguno a la compradora, quien decidió declinar la oferta precisamente por entender que continuar con la relación contractual se ajustaba más a sus intereses, por considerarlo una inversión no sólo segura, sino con la que lograría sacar un rendimiento muy superior al capital invertido, lo que supuso que la demandada diese por hecho la aceptación por esta de la ralentización de las obras; de este modo, acreditado el incumplimiento de la obligaciones asumidas por el comprador en cuanto los pagos parciales de la obra, así como la incidencia de tal incumplimiento en la ralentización de la obra, aunque puede indicarse su repercusión en el examen del objeto del proceso del beneficio obtenido por el comprador en la compra efectuada y la revalorización de los inmuebles experimentada durante el retraso de la entrega, circunstancia que afectó sin duda la decisión adoptada por la compradora en el mantenimiento de su inversión a la par que acrecienta la injusticia de la indemnización exigida, de manera que la adquisición se realiza habiendo satisfecho la compradora 518.934,34 euros, I.V.A. incluido, lo que supone un 35% del precio total de la compraventa, para cuya consumación esta debía abonar a la vendedora la cantidad de 1.188.300 euros por cada uno de los inmuebles, esto es, 2.376.600 euros, más I.V.A. y, sin embargo, queda acreditado que la compradora inmediatamente puso a la venta uno de los apartamentos por un precio de 3.400.000 euros, más del doble del precio adquisición, de esta forma no cabe sino en sostener lo desproporcionado de la exigencia de la cláusula penal y la ruptura a través de la misma del justo equilibrio de las prestaciones contractuales recíprocas, y (iv) Por último, sobre la circunstancia excepcional relativa a la anulación del P.G.O.U. de Marbella y el excepcional lapso de tiempo empleado por la Administración Municipal para resolver sobre la concesión de la licencia primera ocupación, señala que las obras resultaron finalizadas por Sierra Blanca Propertyes el 15 de julio 2015 y, sin embargo, solicitada de la Administración Municipal la licencia de primera ocupación, la misma no fue concedida sino el 19 de enero de 2016, ínterin entre la solicitud de la licencia y su concesión en el que el P.G.O.U. de Marbella fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2015, provocando una enorme parálisis en la gestión urbanística municipal a consecuencia de la entrada de nuevo en vigor del P.G.O.U. de 1986, y pese a que es cierto que el otorgamiento de la licencia entra dentro del marco de la previsibilidad de la promotora, tal situación quiebra cuando tal demora alcanza tres veces el tiempo máximo legal previsto para el otorgamiento de la licencia, precisamente a causa de un hecho absolutamente excepcional como es la declaración de nulidad del P.G.O.U. vigente la localidad, hecho inusitado que desde luego no acontece de forma ordinaria; este punto el juzgador estima que'en Marbella todos los operadores relacionados con la promoción inmobiliaria conocían de la existencia del procedimiento en el que se pretendía la referida nulidad', añadiendo que 'la demandada, como profesional de la promoción inmobiliaria no era ajena tal hecho, ni podía serlo de la eventualidad de una sentencia como la que se produjo', afirmación consagrada en la sentencia de instancia que carece de soporte probatorio alguno y resulta además contraria a la realidad social e incluso legal, no pudiéndose de modo alguno presuponerse que un operador jurídico o económico tenga conocimiento de procesos en lo que no es parte y respecto de los cuales no se dota de publicidad ni es presumible que gocen de notoriedad, máxime cuando no se había adoptado medida cautelar alguna, por lo que concluye, con que (a) el previo incumplimiento del comprador en lo que respecta a la forma de pago arbitrada contra la certificación de obra, (b) el beneficio económico obtenido por el mismo con la demora en los pagos realizados y el enorme aumento que experimenta el valor del inmueble, hecho que provocó que la parte compradora no aceptara la resolución del contrato ofrecida desde Sierra Blanca Propertyes y (c) las circunstancias excepcionales derivadas de la anulación del P.G.O.U. de Marbella con la demora que la misma causó en la tramitación de la licencia primera ocupación, inciden decisivamente a la hora de cumplir con el compromiso de entregar comprador y deben conducir a la denegación o, al menos, a la intensa moderación del cumplimiento de la cláusula penal inicialmente convenida entre las partes, por lo que en el suplico del escrito formalizador del recurso de apelación procede a solicitar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la apelada y desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Vista Venture S.L. con expresa condena a la demandante-apelada al pago de las costas causadas en primera instancia y en apelación si se opusiese.
SEGUNDO.- Planteado el debate objeto de controversia en los términos relatados, importa destacar como premisas iniciales (i) que el recurso de apelación se constituye como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el juzgador de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en la resolución, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica de la experiencia o de los postulados científicos, es decir, de determinar si los razonamientos fácticos y jurídicos de la sentencia son absurdos, ilógicos, arbitrarios o manifiestamente erróneos, apuntando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y (ii) otra, que, en principio, debe prevalecer la valoración probatoria practicado por el juzgador de primera instancia al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; pues bien, bajo tales coordenadas de actuación, resulta ser de todos conocido frecuente que los contratantes, en previsión de un posible incumplimiento de las obligaciones por ellas contraídas libre y voluntariamente, regulen expresamente sus consecuencias pactando una condición resolutoria que, si en principio conduce a la devolución recíproca de las cosas que fuero objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, en ocasiones tiende a una agravación de la responsabilidad del deudor en beneficio del acreedor, imponiendo a aquél la prestación del equivalente o resarcimiento de daños y perjuicios ordinariamente en mayor volumen económico que el realmente causado, como medio de constreñirle al más exacto y normal cumplimiento de lo convenido, a la vez que se exime al acreedor del deber de probar la existencia de daños y perjuicios sufridos y su evaluación, dimanantes de dolo o culpa, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensión cuantitativa en que se ha de traducir el resarcimiento, sin necesidad de aquellas probanzas, surgiendo así a la vida del Derecho, con tenue y remota reminiscencia de la'stipulatio poenae', la llamada cláusula penal como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen privilegiado a favor del acreedor, cláusula penal ésta a que se refiere el artículo 1152 del Código Civil, y que, como se ha dicho, implica la existencia de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y accesoria de otra principal que garantizan, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación, según expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1988, naciendo, normalmente, por acuerdo de las partes de la relación obligatoria al amparo del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil - T.S. 1ª S. de 14 de noviembre de 1927-, cláusula que viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, sin que sea dable entender que la contratante cumplidora venga obligada a acreditar el alcance de éstos, pues es doctrina jurisprudencial pacífica la que sostiene que aún en el supuesto de que no se hubiesen producido daños o que los producidos lo fueran en cuantía menor al montante de la pena, queda relevado el acreedor de probar la existencia de los daños sufridos y de su evaluación - T.S. 1ª SS. de 10 de abril de 1906, 8 de junio de 1982 y 20 de mayo de 1986-, especificando la sentencia de 7 de diciembre de 1990 más concretamente que la pena convencional debe ser entendida por 'absorbente y anticipadora de daños y perjuicios al actuar como previa liquidación de los mismos', y así, en tales términos, las partes en uso de su libertad negocial pueden llegar a acordar cuál deba ser en caso de incumplimiento la indemnización que correspondería percibir, si bien es cierto que dicha estipulación ha de constar de manera clara, expresa y terminante la voluntad de los contratantes, pues de no ser así habrá de ser interpretada en forma 'restrictiva', habida cuenta tratarse de una sanción penal y constituir una excepción al régimen normal de las obligaciones, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1906, 19 de junio de 1941, 27 de septiembre de 1961, 5 de noviembre de 1964, 11 de noviembre de 1966, 10 de mayo y junio de 1969, 21 de marzo de 1973, 27 de marzo de 1982, 10 de noviembre de 1983, 27 de marzo de 1985 y 18 de abril de 1986, doctrina que, por tanto, habilitaría la decisión judicial de condena impuesta a la demandada-apelante, dados los términos que, en principio, claramente recoge la estipulación 6ª de los contratos de 29 de octubre de 2013, modificada por anexo de 2 de julio de 2014 en su estipulación 4ª, pues la finalidad de la cláusula penal a que se refieren los artículos 1152 a 1155 del Código Civil no es exclusivamente la de fortalecer, garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación principal, ni a sustituir ésta por una simple indemnización de daños y abono de intereses predeterminados cuantitativamente en el contrato, sino que su verdadero objeto y alcance está constituido por un conjunto de funciones armónicamente coordinadas, entre las que, además de las anteriormente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nombre indica, y salvo pacto en contrario, la estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posible agravación del resarcimiento o por la necesidad de que la inejecución de lo convenido sea imputable a su deudor, de lo que se infiere que todos esos móviles, caracteres o requisitos deben entenderse, por lo general, subsumidos dentro de la cláusula penal, sin que pueda excluirse ninguno de ellos, a no ser que el propio pacto o el conjunto de elementos probatorios aportados al proceso lo indiquen de forma clara, explícita y terminante, pudiendo concluir este apartado con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 4 de julio de 1988 en donde expresa que ' la efectividad de la cláusula penal solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada'.
TERCERO.- Sin solución de continuidad a lo anteriormente expuesto, en proyección con .as consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriores, resulta de la practica probatoria practicada en las actuaciones procesales tramitadas en anterior instancia, que la reclamación dineraria por aplicación de la cláusula penal concertada entre las partes en fecha 2 de julio de 2014 como anexo a los contratos privados de compraventa de 29 de octubre de 2013, debe ser estimada ante la plena operatividad de una cláusula que literalmente recoge (i) que 'en caso de incumplimiento de las obligaciones aquí plasmadas por la propiedad, el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución de éste',(ii) que 'si optare por la resolución del contrato la propiedad deberá devolver al comprador las cantidades entregadas, más una penalización consistente en el triple del interés legal del dinero sobre las cantidades entregadas'y (iii) que 'si por el contrario exigiese el cumplimiento del contrato, se descontará del precio de compra, en concepto de penalidad, la cantidad de 10.000 € mensuales a partir del 30 de marzo de 2015, hasta que se formalice la escritura pública', opción ésta última que es por la que decanta la parte compradora, demandante, ahora apelada, como consecuencia de que las viviendas adquiridas no fueron escrituradas hasta el 12 de febrero de 2016, derivando de ese lapso temporal producido entre abril/2015 a enero/2016 un devengo indemnizatorio por daños y perjuicios de 100.000 euros por cada uno de los contratos (10.000 € x 10 meses), sin que por la parte acreedora ahora se tenga que llevar a cabo acreditación alguna de los concretos y específicos perjuicios y daños sufridos, ni tampoco el ser procedente su minoración por excesivos, todo ello en razón a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, motivo por el que se presenta como inoperativo el argumento defensivo de la parte apelante relativo a la revalorización de las viviendas adquiridas tras el crisis económica padecida, todo lo cual nos reconduce al estudio de la oposición planteada por la vendedora demandada ante los hechos incontrovertidos que han sido detallados, debiendo señalarse sobre tales particulares extremos (a) en cuanto al error valorativo de la prueba practicada, aparte de lo indicado en la fundamentación jurídica anterior, complementarla señalando en relación a la testifical practicada en juicio que la revisión del valor probatorio de la misma debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, y en este sentido, no cabe llevar a cabo relación causal entre ralentización o retraso de la ejecución de la obra y entrega de las viviendas con el impago del calendario pactado en sendos contratos privados, ya que no existe constancia documental alguna acerca de que la demandada practicara requerimiento de pago al comprador a partir del momento en el que non hiciera entrega al demandante de los avales a que se había comprometido de conformidad con la Ldey 57/1968, y toda esta duda generada queda despejada al quedar probado que por correo electrónico de 13 de noviembre de 2014 remitido por doña Estibaliz, Secretaria de Sierra Blanca, remitido a Ángel Jesús, administrador de la promotora, expone haber remitido certificación de cerramiento del techo y paredes interiores, ante lo cual este le indica tener los fondos para abonar la partida, pero no lo hace hasta la entrega de avales de todas las cantidades pagadas hasta ese momento, lo que ascendía a 435.600 euros por cada uno de los apartamentos, es decir, a 871.200 euros, según aparece reflejado en el documento que como número 3 se acompaña a la contestación a la demanda, y si bien es cierto que la no obtención del crédito hipotecario a la promotora - 'crédito promotor'- hasta el 13 de enero de 2015 no es justificativo de la no entrega de avales a la compradora, no lo es menos que el incumplimiento de pago que se imputa a la compradora como determinante de la ralentización en la ejecución de las obras, es argumento que decae a partir del momento en el que en escrito de 129 de febrero de 2015 comunica promotora a compradora que '(...) ya no tiene que efectuar ningún pago hasta el momento de la escritura (...)', lo que es demostrativo de no poder hablar de incumplimiento achacable a la demandante Vista Venture S.L., (ii) en relación con los avales no entregados, en ésta última misiva, la demandada interesaba a su oponente procesal 'que acepte no pedirnos avales por el último pago', lo que es fiel demostración de que sea o no de alcance la normativa tuitiva de la Ley 57/1968, de 27 de julio, a la mercantil demandante-compradora, es decir, sea o no consumidor, destine los apartamentos a residencia habitual o accidental de temporada, el hecho cierto es que pactan las partes, libre y voluntariamente, ex artículos 1091, 1255 y 1258, todos ellos del Código Civil y, por tanto, los contratos han de cumplirse a tenor de los mismos, habida cuenta que la voluntad contractual constituye ley particular -'lex privata'- de los contratantes,'pacta sunt servanda', figurando en la estipulación 2ª de cada uno de los contratos litigiosos la regulación de la garantía de los pagos parciales del precio mediante la entrega de avales, compromiso que fue incumplido por la demandada en todo momento, extremo éste sobre el que se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias citadas por la demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación, de 26 de octubre de 2011 y 14 de mayo de 2012, y en este ámbito de actuación ese aval, en nuestro caso pactado contractualmente, cumple un fin concreto y específico, cual designa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de de 11 de abril de 2013 afirmando que '(...) en la fase de pendencia de la obra proyectada o en su construcción, el aval opera como un propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval', añadiendo que 'en este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entrega de la cantidad y viceversa (...) todo ello , conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios', lo que evidentemente, carecería de sentido alguno práctico debatir una vez finalizada la construcción y entregada la vivienda a la compradora, cual detalla la indicada sentencia al expresar que 'en la fase de realizaciónde la prestación, construcción finalizada de la vivienda, sin la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual', pero, indudablemente, en nuestro concreto supuesto analizado, si es operativa dicha incidencia a los efectos de entender que la compradora no ha incurre en responsabilidad por incumplimiento, lo que conlleva no estar al en presencia de un incumplimiento bilateral, siendo de alcance la doctrina conforme a la cual'el incumplimiento de una parte excluye el de la otra'-T.S. 1ª S. de 10 de noviembre de 1993-, (iii) en cuanto a la aplicación al caso de la moderación a que alude el artículo 1154 del Código Civil, ha de estarse a lo pactado en los anexos contractuales que se hace inviable lo pretendido, por cuanto que, como nos dice la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017, con cita de las anteriores de 26b de marzo y 1 de junio de 2009, 21 de febrero, 3 y 4 de diciembre de 2014 y 18 de junio de 2015, en interpretación de la norma sustantiva citada como infringida, siendo regla general que '(...) la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', a renglón seguido dispone que '(...) no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido', lo que excluye toda facultad moderado de los tribunales en los supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato, o se anexionó al mismo, como en el caso, precisamente para el incumplimiento producido, lo que ha sido rectamente interpretado por el juzgador de primer grado en su resolución definitiva, sin que sea preciso entrar en consideraciones corroboradoras de la misma, dando por reproducidas las contenidas en sentencia, quedando fuera de cobertura toda referencia a la equidad y buena fe, máxime cuando la promotora que imputa responsabilidad por incumplimiento de pago a la compradora, no puede ahora ir en contra de la doctrina de los actos propios tratando de escudarse en que la ralentización de las obras obedeciera a los impagos, cuando, por un lado, expresamente eximió a la compradora de su abono hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y, por otro, tampoco ejercitó su facultad resolutoria, y (iv) por último, en cuanto a la concurrencia de circunstancias excepcionales, motivadas por la declaración de nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 2010 decretada por sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 26 de octubre de 2018, tras la terminación de las obras y solicitud presentada de obtención de la licencia de primera ocupación, es improcedente su apreciación, no solamente en razón al hecho de que el certificado final de obras es de 15 de julio de 2015, anterior en 3 meses al dictado de aquella resolución del Alto Tribunal, plazo durante el que pudo obtenerse la preceptiva autorización administrativa, máxime cuando la visita de inspección para comprobar si se ajustaba la obra finalizada a la licencia que se concediera el 1 de octubre de 2013, lo fue el 30 de septiembre de 2015, sino porque, además, esa inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la cláusula 'rebus sic stantibus', conforme señalan las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 30 de junio y 15 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2015, 'como regla general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad', añadiendo que 'con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutabilidad o equilibrio presencial del mismo'y que 'el otro criterio concorde a esta función de limitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el alias o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato', y este riesgo en concreto tiene que ser soportado por el/a profesional promotor/a,siendo inasumible compartirlo con quien es comprador/a, y a dicha situación se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia citada por la apelada de 25 de abril de 2018 afirmando que 'quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de tal actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo aunque ello le haga perder algún posible cliente', y que 'el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador', lo que conlleva, inexorablemente, al dictado de sentencia por la que confirmando la recurrida en apelación, desestima los motivos que contra ésta han sido planteados por la parte demandada.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recuso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil Sierra Blanca Properties S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Rojo, contra la sentencia de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 116/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
