Sentencia CIVIL Nº 218/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1009/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00218/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.28079 00 2 2017 0227112

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001009 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000722 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: NICOLÁS NOMS HEREDIA

Recurrido: Segismundo, Serafina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

SENTENCIA Nº 218

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 722/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Segismundo y Serafina , representados por el procurador/a Sr/a. Fraile Mena y asistidos del/a letrado/a Sr/a Larrea Izaguirre y como parte demandada y ahora apelada, BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) , representado por el/la procurador/a Sr/a. Pérez Haya/ Lozano Conesa y dirigido por el/la letrado/a Sr/a Noms Heredia. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de septiembre de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda presentada por el Procurador D JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D Segismundo y Dª Serafina contra LA ENTIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL HOY BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora Dª GEMMA PÉREZ HAYA, debo declarar la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, del contrato formalizado en las órdenes de adquisición de Participaciones Preferentes Serie B y D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A y como consecuencia de lo anterior debo condenar a la parte demandada a la restitución del capital total invertido CUATROCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (401.408,26 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora así como en la cuantía recibida por la venta parcial de acciones, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada»' (sic)

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1009/2020, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2021.

CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. Los actores - Segismundo y Serafina - formulan demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (en cuya posición se subroga BANCO SANTANDER) en la que interesan la declaración de nulidad absoluta o subsidiariamente, su anulabilidad, del contrato formalizado en las órdenes de adquisición de participaciones preferentes Serie B y D, así como, en consecuencia, del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular S.A , con la restitución a la parte actora del capital total invertido (401.408,26 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos así como en la cuantía recibida por la venta parcial de acciones, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión

Subsidiariamente, piden que se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y se condene a indemnizarles en el importe del capital invertido (401.408,26 €), minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos y la cuantía recibida por la venta parcial de acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y acciones de Banco Popular, más los intereses legales desde la fecha de la inversión

Y como mas subsidiario, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se condene a la demandada a indemnizarles los daños y perjuicios ocasionados, en los términos expuestos

2. La sentencia desestima la caducidad de la acción de anulabilidad invocada por la entidad bancaria, y aprecia la anulabilidad de las adquisiciones de participaciones preferentes y sus posteriores canjes por error-vicio del consentimiento por la inadecuada e insuficiente información suministrada por la entidad demandada y condena a entidad bancaria demandada a la restitución del capital total invertido (401.408,26 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora así como en la cuantía recibida por la venta parcial de acciones, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, a determinar en ejecución de sentencia.

3. Frente a ello se alza la demandada que pide su revocación por los siguientes extractados motivos:

1º) nulidad de actuaciones con infracción de los artículos 24 y 117.3 CE, artículos 238.3 y 240.1 LOPJ y artículos 206, 225.3º, 227.1 LEC;

2º) la improcedencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de un contrato con base en la existencia de un supuesto error en el consentimiento prestado;

3º) la improcedencia de la anulabilidad por inexistencia de error acerca de la naturaleza y riesgos del producto contratado, por (i) cumplimiento de la normativa MiFID y de las obligaciones de información por parte de la entidad demandada en el marco de un contrato de depósito y administración de valores, tanto documental como verbal por la empleada comercializadora del producto; (ii) de los 400 títulos de participaciones preferentes suscritos, 300 fueron comprados en el mercado secundario, y no el momento en que fueron emitidos, que evidencian el conocimiento acerca del funcionamiento del producto y que el banco se limitó a actuar como mera intermediaria en la suscripción del producto por parte de los demandantes y que excluye la existencia de error esencial y excusable en el consentimiento (con invocación de la STS nº 618/2018, de 7 de noviembre) y (iii) el elevado perfil inversionista de la parte demandante con suficiente experiencia financiera para comprender la naturaleza y características del producto litigioso, con una cartera con numerosos productos de riesgo, entre ellos hasta treinta fondos de inversión, muchos de ellos internacionales; acciones ( de BANCO POPULAR, S.A. y de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A) y productos análogos al litigioso

4º) la improcedencia de la acción de anulabilidad, así como de la acción de indemnización de daños y perjuicios y de la acción de enriquecimiento injusto ejercitadas de forma subsidiaria, por la ausencia de perjuicio económico, dado que al vencimiento del contrato los clientes recuperaron el 100% de su inversión y obtuvieron un beneficio por importe de 127.849,42 Euros

5º) por remisión a la contestación a la demanda según una nota al pie del recurso, que no se adecua a una correcta técnica forense, se reitera la prescripción de la acción de daños y perjuicios así como a la improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto,

4. Los actores piden la confirmación de la sentencia

Segundo. La nulidad de actuaciones

1.La apelante invoca la nulidad de actuaciones con infracción de los artículos 24 y 117.3 CE, artículos 238.3 y 240.1 LOPJ y artículos 206, 225.3º, 227.1 LEC porque de la lectura del antecedente de hecho sexto de la sentencia se desprende que la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia no fue quien confeccionó y/o redactó la sentencia y que esta fue redactada y confeccionada con anterioridad a la celebración del juicio.

2. El motivo no puede ser atendido, pues parte de unas hipótesis no acreditadas. Lo único claro es que ese párrafo que figura en el antecedente sexto no es tal, pues no describe la tramitación procesal. Ante su inclusión, si tenía alguna duda la parte, debía haber pedido su aclaración ex art 214 LEC, pues todo apunta a que obedece a una errata. Al no hacerlo, no solo no permite su esclarecimiento, sino que queda impedida la invocación de infracción de normas o garantías procesales en esta alzada, pues así lo impone el art 459 LEC

Tercero. - La improcedencia de la nulidad contractual de pleno derecho

1. La apelante alega la improcedencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de un contrato por un supuesto error en el consentimiento prestado

2. La sentencia , aunque en el fallo hable de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, lo que analiza es la acción de anulabilidad de las adquisiciones de participaciones preferentes y sus posteriores canjes por error-vicio del consentimiento, primero para desestimar la caducidad de la acción y después para la apreciación de esta última , por la inadecuada e insuficiente información suministrada por la entidad demandada,

3. El apelante incide en el fallo, pero carece de relevancia cuando la lectura de la sentencia pone de relieve cuál es la acción estimada y la ratio decidendi

Aunque este error del fallo tal vez se explique por la trascripción del suplico, y podría haberse pedido también aclaración al respecto, en todo caso debemos aclarar que es doctrina consolidada que el incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión no conlleva por sí mismo la nulidad de pleno derecho del contrato , pero sí podrá justificar la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento ( SSTS de 3 de junio de 2016 , 33 de 624 de noviembre de 2016 y 18 de mayo de 2017) .

Por otra parte , no permite ejercitar la acción de resolución por incumplimiento al amparo del art. 1124 CC ( STS 13 de julio de 2016 , entre otras ) , pero sí la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, si el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros causa daños ligados causalmente con esa comportamiento ( SSTS de 16 de noviembre de 2016 o 13 de septiembre de 2017) .

Cuarto. - Marco negocial relevante

1.La resolución de las cuestiones suscitadas en esta alzada exige la fijación del marco negocial relevante, según datos afirmados en la sentencia no contradichos en esta alzada, así como de la prueba practicada, en especial de la documental aportada

i) El 3 de febrero y 30 de marzo de 2009 Segismundo y Serafina, suscribieron 300 y 100 títulos de participaciones preferentes por importe de 301.408,26 € y 100.000€, respectivamente, de modo que el importe del capital invertido ascendió a 401.408,26 €.

Más adelante, en fecha 15 de marzo de 2012, los demandantes canjearon los títulos de participaciones preferentes por bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones, con igual valor nominal de 400.000€

Finalmente, el 27 de enero de 2014 se produce la conversión de los bonos subordinados en 91.270 acciones de Banco Popular, cuyo valor era de 446.903,06 €

Esto último lo refleja la sentencia y no es impugnado , sin que valga con decir en la oposición a la apelación que no se acredita en forma con un certificado de la Bolsa cuando (i) no consta controvertido en la instancia ( según visionado de la audiencia previa) y se desprende de la cuenta de valores aportada no solo como documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda, cuya autenticidad no fue impugnada, sino en la propia demanda, de modo que no resultaba necesaria prueba adicional. Además, consta aportada en la propia demanda (folio 162) certificación de la Bolsa de Madrid según la cual el cambio medio simple de los cambios de cierre de acciones del banco en el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2013 al 3 de enero de 2014 era de 4,3826€, que apuntala la valoración indicada a fecha de conversión

ii) Los actores recibieron intereses derivados de la citada inversión por importe total de 80.845,76 euros.

Dichas cantidades no son cuestionadas, y, además se deducen de la información fiscal (aportada en la demanda y contestación a la demanda)

iii) Los actores han tenido otras inversiones (en una treintena de fondos de inversión); acciones de Banco Popular e Inmobiliaria Colonial SA (ya desde 2009), y, otros bonos subordinados y obligaciones subordinadas de Banco Popular (por importe de 550.000 Euros) y en los tests de conveniencia aportados se clasifican como 'clientes con experiencia en productos financieros complejos'.

iv) el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones de los actores

Quinto. La inversión realizada: bonos convertibles en acciones

1. La inicial suscripción de participaciones preferentes de 2009 se agotó o consumó con el canje de bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Con ese canje efectuado en marzo de 2012 los actores dejaron de invertir en preferentes y pasaron a invertir en bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Por tanto, lo que debe verificarse es si procede la restitución de esa inversión porque la misma está viciada, al haber sido contratada con error en el consentimiento

2.Aclarado lo anterior, resulta conveniente traer a colación la STS 411/2016, de 17 de junio, que recoge las características de este producto financiero (bonos convertibles en acciones) en los términos siguientes

«Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

[...] El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que [...]su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

[...] En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje,es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones»(remarcado añadido)

3. De la misma se deduce que la consumación coincide con la fecha de conversión, pues con ella despliega todos sus efectos y se lleva a cabo la función económica que subyace en este tipo de contrato. Así lo indica la STS 337/2020 de 22 de junio que, a efectos del cómputo del plazo de caducidad en la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) indica que

«no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica».

Ello explica que no se pueda adelantar el día inicial del cómputo de caducidad a una fecha anterior a la conversión. En este sentido la STS 294/2020, de 12 de junio reitera que la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones

4. Desde que percibe las acciones, el inversor está en condiciones de saber, con independencia de su perfil o de su experiencia (según dice el TS en la sentencia trascrita), que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. En esta línea, la STS 564/2019, de 23 de octubre

«El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso».

Además, si hasta ese momento, los actores venían percibiendo trimestralmente intereses/rendimientos derivados de las preferentes primero, y, después de los bonos, si dejan de percibirlos con esa periodicidad y cuantía, al pasar a ser titulares de acciones - según se desprende de la información fiscal aportada - es evidente que no estamos ya ante el inicial producto, que se ha agotado con la conversión en acciones.

En definitiva, y como explica la jurisprudencia citada, a partir del canje, cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. En mas, del visionado de interrogatorio, se desprende que el propio demandante (que ya en 2009 esa titular de acciones) reconoce supo que los bonos se habían convertido en acciones, pero que no las vendió porque no necesitaba dinero y que sí lo hizo después (en 2015 o 2016, sin concretarlo) fue porque lo precisaba. Añadir que en la resistencia al recurso se reconoce la ' acción [...] es un producto sencillo y comprensible por todo ciudadano medio con independencia de su trayectoria inversora y su formación'

Sexto. - La restitución de la inversión. La ausencia de minusvalía y perjuicio1. La apelante no solamente ataca la sentencia por considerar que no hay vicio de consentimiento, sino que aduce que, aunque se apreciara, procede la desestimación de la acción de anulabilidad porque el contrato litigioso generó una plusvalía para los demandantes, sin que pueda apreciarse perjuicio al vencimiento del contrato, al haber recuperado el cien por cien de su inversión.

Se sustenta esta tesis en que, en el momento de finalización del contrato litigioso, los demandantes no sólo recuperaron su inversión inicial (400.000€), sino que además obtuvieron beneficios, pues obtuvieron 91.270 acciones por valor de 446.903,66 euros, a lo que deben añadirse los rendimientos percibidos por importe de 80.845,76 euros, que superan la inversión inicial

Asimismo, añade que tampoco las acciones subsidiarias de daños y perjuicios y la más subsidiaria de enriquecimiento injusto podrían prosperar por no existir perjuicio económico

2. Dado que lo que se viene a alegar es la falta de interés, queda justificado que alteremos el orden de exposición del recurso, y que procedamos a su tratamiento en primer lugar, ya que su estimación haría innecesario continuar son el examen de los otros motivos. Así lo hace, por ejemplo, la STS 373/2018, de 20 de junio

«Y al asumir la instancia, por los mismos fundamentos ya expuestos, debemos desestimar el recurso de apelación de los demandantes, puesto que respecto de ambas pretensiones -principal y subsidiaria- aunque se declarase la responsabilidad o la anulabilidad no habría cantidad restituible a su favor; y estimar el de la entidad demandada. Lo que, a su vez, supone la desestimación de la demanda, al no existir perjuicio patrimonial indemnizable ni restitución favorable a los demandantes.»

3. En cuanto a la acción de anulabilidad contractualpor vicio del consentimiento, es jurisprudencia consolidada que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( SSTS 716/2016, de 30 de noviembre , 734/2016, de 20 de diciembre , y 270/2017, de 4 de mayo , entre otras muchas )

En el caso presente, y según los antecedentes fácticos antes expuestos, los actores obtuvieron en enero de 2014 un paquete de 91.270 acciones de Banco Popular, cuyo valor era de 446.903,06 €, que, añadidos a los rendimientos percibidos por las preferentes y bonos por importe de 80.845,76 euros, suponen una cifra que supera la inversión inicial de 401.408,26 euros, más sus intereses legales desde 2009, de modo que no procede restitución alguna a favor de los actores

4. E igual ocurre en el caso de la acción de daños y perjuiciospor incumplimiento contractual respecto de la que la doctrina jurisprudencial afirma que, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un menoscabo por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja (percepción de unos rendimientos económicos), deben compensarse uno y otra para fijar si hay verdadero daño. Por todas, STS 81/2018, de 14 de febrero, entre otras. Ello se reitera en la reciente STS 659/2020, de 10 de diciembre en la que trae a colación la sentencia 165/2018, de 22 de marzo para aclarar que no cabe aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio:

«Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación'.

Por ello en esas sentencias, así como en la precedente STS 165/2018, de 22 de marzo, se descarta el perjuicio porque una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida.

Esto es lo aquí acontecido, según lo antes dicho, de modo que no cabe apreciar la acción entablada de forma subsidiara, por falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de los bonos en acciones.

Consideraciones igualmente trasladables a la más subsidiaria de enriquecimiento injusto

5. Es cierto que en 2017, fruto de la intervención del Banco Popular acordada administrativamente por las Autoridades Europeas, se han amortizado las acciones de los demandantes, y con ello la pérdida de su inversión.

Pero ese efecto pernicioso no se puede ligar causalmente con los incumplimientos de los deberes en el momento de la contratación inicial del producto en 2009 y su canje posterior en 2012, sino que son consecuencia de la propia evolución de las acciones, al decidir los actores no enajenarlas. En la propia oposición al recurso se reconoce que«el hecho de que no vendieran en las fechas en que podrían haber recuperado todo su dinero es precisamente LA CONFIANZA en la entidad y en la seguridad y fiabilidad del producto contratado en 2009 y posteriormente renovado en 2012»,olvidando que la inversión en preferente primero y después en bonos se agotó con el canje en acciones. A partir de 2014 su inversión era en acciones y ya ha explicado el TS que en esa condición eran sabedores de que podía fluctuar y perderla, como, para su desgracia, acaeció en 2017

El que se diga en la oposición al recurso que no puede atribuirse un hipotético valor de las acciones cuando estas no se vendieron, no es aceptable . Si no las vendieron, sabiendo que al fluctuar podían perder, fue por decisión de los actores , de modo que deben asumir sus consecuencias .

En este sentido nos hemos pronunciado en reciente sentencia de 28 de enero de 2021 ante idéntico producto financiero de la clase aquí contratado, en sintonía con la SAP de Burgos, de 24 de enero de 2018; SAP de León (Sección 2ª), de 6 de abril de 2018; SAP de Barcelona (Sección 19ª) de 29 de junio de 2017; SAP de Valladolid de 27 de enero de 2020; SAP de Pontevedra, de 5 febrero y 20 de marzo de 2020; SAP de Baleares de 19 de junio y 19 de octubre de 2020; SAP de Asturias , de 23 de octubre de 2020 o la SSAP de A Coruña (Sección 6ª) de 11 de diciembre de 2018 , que de manera ilustrativa reseña :

'Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que finalmente don Pedro Francisco perdiese su inversión por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede más de cinco años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta el 22 de noviembre de 2010 (orden de compra), y que se consuma el 25 de junio de 2012 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele los 91.000 euros, y no tiene títulos que devolver, porque han sido amortizados. Esta hipótesis arrastra a la sentencia. Se omite que don Pedro Francisco recibió en su día 87.810,33 euros en acciones y 15.114,98 euros en intereses; y eso es lo que tendría que devolver en caso de anulación de la orden; o lo que se computa en caso del deber de resarcir el daño. Pero, como se dijo, la suerte de las acciones, con posterioridad al 25 de junio de 2012, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil, e incluso acude a ampliaciones de capital.'

6. Se estima el motivo de apelación, y, en consecuencia, procede desestimar la acción planteada de forma principal y las subsidiarias, sin necesidad de verificar si hubo o no incumplimiento de los deberes de información causante de error en la contratación

Séptimo - Costas

1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

2.Tampoco procede la imposición de costas de primera instancia, al ser la cuestión no pacífica en el momento de interposición de la demanda ( art 394LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en fecha 30 de septiembre de 2019, y revocar la misma, que se deja sin efecto, y en su lugar, y con desestimación de la demanda interpuesta por Segismundo y Serafina contra BANCO POPULAR (ahora BANCO SANTANDER SA) debemos absolver a la demandada

No se efectúa imposición de las costas causadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito para recurrir al recurrente

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012