Sentencia CIVIL Nº 218/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 621/2020 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 621/20

SENTENCIA Nº 218/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradasDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrent, con el nº 95/2018, por Dª Enriqueta y D. Pedro Jesús representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu y dirigido por el Letrado D. Jaime Navarro García contra BANCO DE SANTANDER (antes Banco Popular Español) representado en esta alzada por la Procuradora Dª Paula Carmen Calabuig Villalba y dirigido por el Letrado D. Nicolás Noms Heredia, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Enriqueta y D. Pedro Jesús.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Torrent, en fecha 3/12/19, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda entablada por el Procurador Sr. blasco Mateu, en nombre y representación de Dª Enriqueta e Pedro Jesús contra (Banco Popular, hoy) Banco de Santander, representado procesalmente en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. Calabuig Villalba, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DICHA DEMANDADA de cuantas pretensiones se deducían contra la misma objeto de este pleito, y condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Enriqueta y D. Pedro Jesús, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de mayo de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-La Sentencia dictada, tras considerar no legitimado para el ejercicio de las acciones deducidas a uno de los demandantes, concretamente a don Pedro Jesús, y reputar caducada la acción de nulidad por error de la orden de suscripción de 180 Participaciones preferentes 'PF PR Popular' por importe de 18.009,90 euros, y sus canjes posteriores, primero por 180 Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular V.4-18 y, más tarde, por acciones del Banco de Popular el 27 de enero de 2014, desestima la petición subsidiaria de daños y perjuicios derivados del negocio para la única demandante que considera legitimada para el ejercicio de la acción, al concluir la inexistencia de daños y perjuicios derivados de tal error, al haber percibido rendimientos superiores a la inversión en su día realizada, pues el valor de las acciones al tiempo del canje era superior al desembolso efectuado por la actora. Y frente a ella se alza ésta sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que la acción de nulidad no está caducada, al haberse presentado la demanda el 26 de enero de 2018 y no, como erróneamente consigna el Juzgador el 31 de enero de 2018; que el Banco incumplió su deber de información al no ilustrar a la actora ni al tiempo de la inversión inicial en julio de 2009, ni al del canje por Bonos en 2012, ni al de éstos por acciones en enero de 2014, de la realidad del producto que contrataba, produciéndose los canjes de forma automática, es más, el error permanece incluso después del canje al no ser consciente del error cometido en la contratación inicial; que, en todo caso, procede estimar la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario por cuanto la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por la actora, pues, tras la amortización de las acciones, en 2017 perdió totalmente la inversión de 18.009,09 euros.

SEGUNDO.-Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).

TERCERO.- Y sostiene en primer lugar la recurrente que la acción de nulidad del negocio no ha fenecido por caducidad, pues está sometida al plazo de cuatro años, habiéndose producido el canje de los bonos subordinados por acciones el 27 de enero de 2014, fecha en que conoció el error padecido y habiendo formulado la demanda el 26 de enero de 2018 y no, como erróneamente considera el Juzgador de Primera Instancia, el 31 de enero de 2018.

Y los propias consideraciones expuestas por el Juzgador de Primera instancia en orden al 'dies a quo' del plazo de caducidad, que la Sala comparte en un todo, llevan irremediablemente a la estimación del motivo de recurso. Como tiene reiterado el Tribunal Supremo, en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el comienzo inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción es, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Y la aplicación de tal doctrina al supuesto de hecho que enjuicia la Sala lleva a reputar 'dies a quo' del plazo de caducidad aquél en que la parte demandante conoce las verdaderas características del negocio por él celebrado y en virtud del cual adquirió el 1º de junio de 2009 180 títulos 'Paticipaciones Peferentes Serie D', que fueron canjeados el 16 de marzo de 2012 por 180 títulos de 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. V.4-18' y que, con posterioridad, concretamente el 27 de enero de 2014, se convirtieron en acciones de Banco Popular, habiendo por ello de fijar en tal día aquél en que el actor tiene conocimiento de las características del producto que adquirió. Si bien la parte actora, tras la suscripción del negocio de adquisición, ha venido recibiendo la información fiscal (documental aportada por la demandada con su escrito de contestación) y la relativa a los diversos canjes (a la propia documental), de su mera lectura no puede concluirse la toma de conocimiento de las características del producto adquirido, ni, desde luego, del tríptico suscrito por la actora que contiene el resumen de la emisión de los bonos subordinados que suscribió el 2 de mayo de 2012 en sustitución de los que titulaba, máxime cuando va acompañado de los datos de solvencia del Grupo Banco Popular. Es más, los extractos que recibe a partir de entonces tampoco aportan conocimiento alguno al inversor minorista, que no alcanza a aprehender el riesgo de la inversión en su día realizada, sino hasta que obligatoriamente la deuda subordinada recibida a cambio de los bonos se convierte en acciones el 27 de enero de 2014.

Y fijado, pues, el 'dies a quo' en el 27 de enero de 2014, el día en que se presentó la demanda, que lo fue el 26 de enero de 2018, la acción pervivía, por lo que procede la revocación en tal pronunciamiento de la Sentencia dictada. El escrito iniciador del procedimiento fue presentado por medio del sistema Lexnet el 26 de enero de 2018 a las 11,14 horas, envío que resultó infructuoso por insuficiencia del Servicio de comunicaciones telemáticas, realizando un segundo envío minutos más tarde que sí fructificó, y constando, además, el sello estampado por el Registro Único de Entrada del Servicio Común Procesal de Asuntos Generales de Valencia el 26 de enero de 2018. Todo ello con independencia de que se registrara por el Servicio Común de igual clase de Torrent el día 30 de enero de 2018 y se repartiera al concreto Juzgado de tal Partido que ha tramitado el procedimiento el día 31 de enero. En consecuencia, presentada la demandada el día 26 de enero, la acción no ha sufrido los efectos perniciosos del transcurso de cuatro años a efectos del ejercicio de la acción al amparo del artículo 1.301 del Código civil. En consecuencia, procede entrar a resolver sobre la dicha acción que fue ejercitada con carácter principal por la demandante.

CUARTO.-La hoy actora dio orden a la demandada el 1º de junio de 2009 de adquisición de 180 Participaciones preferentes Popular Capital S-D resultando un desembolso de 18.009,90 euros. No consta que se le informa cumplidamente de los riesgos de asunción del producto que es calificado como complejo, sin que el hecho de que se le practicara el Test de Conveniencia obrante en autos lleve a la conclusión de que se trata de persona habituada ni mucho menos experta en productos financieros de riesgo, siendo así que el producto que se ofertó a la actora es un producto complejo. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el artículo art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores en su redacción vigente al tiempo de la contratación son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A 'sensu contrario', son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación al no estar incluido el producto ofertado en las excepciones previstas en el mismo.

Nos situamos, pues, ante un producto complejo que es ofertado a un cliente que carece de conocimientos financieros. Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2016:

'1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina. En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo artículo 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo, se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos'. Y la actividad inversora de la demandante, que resulta de los extractos de cuenta de valores y activos financieros aportados, lleva a la Sala a compartir la consideración de la misma efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, esto es, la de cliente minorista, pues no puede concluirse, como pretende la demandada, diversa clasificación.

Y examina igualmente la invocada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 el deber de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión consignando:

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala número 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( Sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

E incide el Alto Tribunal en la obligación de información sobre los riesgos: '1.- La normativa del mercado de valores --básicamente el art. 1 de la Directiva 1933/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En consecuencia, procede, con estimación del motivo de recurso, declarar la nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes emitida el 1º de junio de 2009, al no acreditar la demandada, cuando sobre ella gravita la carga de la prueba conforme a lo expuesto, haber cumplido debidamente con el deber de información que le competía al objeto de que pudiera decidir la actora con pleno conocimiento de sus consecuencias la adquisición de deuda subordinada de carácter perpetuo.

QUINTO.-Y resultó probado que a recomendación de la propia Entidad bancaria dirigida a sus preferentistas, realiza la actora un canje de las 180 participaciones preferentes por 180 'Bo. Sub. Obl. Conver. B.Pular V4-18' el 16 de marzo de 2012, recomprando, pues, la demandada las dichas Participaciones Preferentes entregando a cambio un nuevo producto complejo, cual es el representado por bonos necesariamente convertibles en acciones en abril de 2018. La arriba invocada Sentencia del Alto Tribunal, considera los bonos necesariamente convertibles en acciones 'activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad de que recibirá en la fecha de intercambio acciones (...). Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso carácter subordinado'. Y son del propio modo calificados como un producto complejo.

El Tribunal Supremo tiene al efecto declarado, entre otras en la Sentencia de 1º de junio de 2018: 'la regla de la propagación de la ineficacia del contrato nulo hacia otros actos o contratos ya fue admitida por esta sala en su sentencia de 10 de noviembre de 1964 (núm. 1253/1964 ).

Conforme a dicha regla, en virtud del nexo de conexión que presente la celebración de diferentes contratos cabe también que la ineficacia del contrato principal o inicial alcance a otros contratos que con aquél se encuentran en una relación de conexión o dependencia. Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o unaconditio iurispara que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados (...)

'Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.'

Y la aplicación de tal doctrina al hecho enjuiciado lleve a propagar los efectos de la nulidad de la orden de adquisición de Participaciones Preferentes emitida el 1º de junio de 2009 a su conexa de recompra y adquisición de los 180 'Bo. Sub. Obl. Conver. B. Popular Vencimiento 4-18' emitida el 16 de marzo de 2012, así como al canje de los 180 Bonos Subordinados por 4.107 acciones el 27 de enero de 2018 que, como bien razona la demandada tenían a tal fecha una valor de mercado de 20.110,59 euros, acciones que fueron amortizadas a valor 0 en virtud de la resolución del Banco acordada el 7 de junio de 2017.

SEXTO.-Por todo ello, procede la estimación del motivo de recurso y declarar la nulidad del negocio postulada por el actor con carácter principal. Ahora bien, los efectos de la dicha nulidad no pueden ser los pretendidos por la demandante de restitución de 18.009,90 euros más sus intereses desde su desembolso el 1º de junio de 2009 y condena a la demandada a su abono.

El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras en la Sentencia 156/2021, de 16 de marzo: 'El efecto de la nulidad viene prescrito por el art.1303 CC : 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (...)'.

La interpretación jurisprudencial de este precepto en relación con la nulidad de la comercialización de productos financieros por error vicio, la encontramos en la reciente sentencia 73/2021, de 9 de febrero . Esta sentencia, después de recordar 'la nulidad no tiene como efecto que se indemnice al inversor por las pérdidas sufridas en la inversión (...), sino que debe dar lugar a la restitución de las prestaciones, como establece el art. 1303 CC ', con cita de la sentencia de pleno 716/2016, de 30 de noviembre , declara:

'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Ésta es la solución adoptada por los arts.1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas'.

'Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1.303CC mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Por todo ello, procede, sin entrar a resolver ya por innecesario sobre otros motivos de recurso relativos a la acción ejercitada con carácter subsidiario, estimar parcialmente el remedio deducido, con revocación de la Sentencia recaída y, en su lugar, dictar otra estimatoria en parte de la demanda deducida, declarando la nulidad de la orden emitida por la demandante el 1º de junio de 2009, de suscripción de 180 Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, y de las emitidas con posterioridad que traen causa de ella, esto es, de recompra de los Valores por la demanda el 16 de marzo de 2012 a cambio de la suscripción por la actora de 180 Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. V. 4018, así como de su canje por 4.107 acciones el 27 de enero de 2014, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, de acuerdo con el artículo 1.303 del Código civil, a la recíproca devolución de prestaciones al objeto de volver al 'status quo' anterior al negocio declarado nulo por cuanto la relación contractual ya no existe y, por ello, por un lado, la demandada devolverá el capital invertido por la actora en la adquisición de los productos junto con sus intereses, y, por otro, el demandante ha de reintegrar a la demandada el valor de los beneficios que hubiera obtenido, esto es, los rendimientos que percibió más sus intereses desde sus respectivos pagos y las acciones que titula derivadas del canje, operación que se efectuará en ejecución de sentencia ( artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.-Y, en orden a las costas causadas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas alzadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Javier Blasco Mateu, en nombre y representación de doña Enriqueta, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrent en el Juicio ordinario 95/18.

SEGUNDO.-Revocar dicha resolución. Y, en su lugar:

A.- Se estima en parte la demanda formulada por el referido Procurador de los Tribunales en la representación que ostenta de doña Enriqueta contra 'Banco de Santander, S.A.'

B.- Se declara nula la orden emitida por el demandante el 1º de junio de 2009, de suscripción de 180 Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, así como de las emitidas con posterioridad que traen causa de ella, esto es, de recompra de los Valores por la demanda el 16 de marzo de 2012 a cambio de la suscripción por la actora de 180 Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. V. 4-18 y de su canje por 4.107 acciones el 27 de enero de 2014.

C.- Se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la actora el capital invertido de 18.009,90 euros con sus intereses desde el 1º de junio de 2009, debiendo el actor reintegrar los rendimientos obtenidos y sus intereses desde sus respectivos pagos y las acciones que titula derivadas del canje, operación que se efectuará en ejecución de sentencia.

D.- No se hace expresa declaración en orden al pago de las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO.-Y no hacer especial pronunciamiento en orden al abono de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.-Devuélvase el depósito en su día constituido.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.