Sentencia CIVIL Nº 218/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 57/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 57/2022 - AUTOS Nº 342/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

S E N T E N C I A N Ú M 218/2022

PRESIDENTEITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 57/22 - los autos de DIVORCIO nº 342/20 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 19 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Benedicto contra Magdalena, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Benedicto, representada por la Procuradora Dña. MIRIAM IGLESIAS LINDE, contra Dña. Magdalena, y estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Magdalena contra D. Benedicto, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Granada el día 13/10/2012, así como el régimen económico de gananciales, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

2.- Se atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores del matrimonio conjuntamente a ambos progenitores.

3.- Se atribuye el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores de manera compartida a ambos progenitores, régimen que se desarrollará por semanas alternas de miércoles a miércoles realizándose las entregas y recogidas en el centro escolar. En cuanto a las vacaciones:

Las vacaciones de Verano, entendiéndose por tales los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos por quincenas alternas, correspondiendo dos periodos a cada uno de los progenitores, que se distribuirán de la forma siguiente:

1º.- Desde el 30 de junio a las 20,00 hs. hasta el 15 de julio a las 20,00 hs.

2º.- Desde el 15 de julio a las 20,00 hs. hasta el 31 de julio a las 20,00 hs.

3º.- Desde el 31 de julio a las 20,00 hs. hasta el 15 de agosto a las 20,00 hs.

4º.- Desde el 15 agosto a las 20,00 hs. hasta el 31 de agosto a las 20,00 hs.

Dichos periodos se disfrutarán de forma alterna por ambos progenitores, de manera que uno de ellos disfrutará el 1º y 3º periodo, y el otro el 2º y 4º, correspondiendo en caso de discrepancia en años pares a la madre el 1º y 3º periodo, y al padre el 2º y el 4º, y en años impares a la inversa. Salvo que los cónyuges acordaran otra distribución distinta. La entrega y la recogida de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales de verano quedará en suspenso el régimen ordinario de estancias alternas. El sistema de alternancia se reanudará después de las vacaciones de verano.

Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad de forma alterna, dividiéndose al efecto en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del Colegio hasta el 30 de Diciembre a las 20,00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el 6 de Enero a las 20:00 horas, correspondiendo en años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo, y en años impares a la inversa. Salvo que los cónyuges acordaran otra distribución.

La entrega y la recogida de los menores se efectuarán por el progenitor que vaya a disfrutar de la estancia.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán igualmente por mitad de forma alterna, fijándose al efecto dos periodos que abarcan desde el Viernes de Dolores a la salida del Colegio hasta el Miércoles Santo a las 18,00 horas, y desde este día hasta el lunes a la entrada del Centro Educativo, de forma que en años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo, y en años impares a la inversa. Salvo que los cónyuges acordaran otra distribución. La entrega y la recogida de los menores se efectuarán por el progenitor que vaya a disfrutar de la estancia o por familiar cercano o allegado que autorice cada progenitor.

Finalmente, deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones muy señaladas en las respectivas familias extensas cercanas tales como bodas, comuniones o bautizos de familiares cercanos, aunque dichos días no le correspondiese estar en compañía de los hijos al progenitor/a en cuestión, en cuyo caso éste/a podrá tener a los hijos desde una hora previa al comienzo de la celebración y hasta la hora de finalización de la misma, y si la celebración fuere de tarde-noche hasta el día siguiente a las 11,00 horas. La recogida y entrega de los menores se hará por el progenitor que tenga la celebración, en el domicilio del otro progenitor. Dichas celebraciones no podrán nunca interferir en los horarios lectivos de los menores que deberán respetarse en todo caso.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá estar con ellos, facilitándose la visita por el otro progenitor durante el tiempo necesario y adecuado.

Para todas las cuestiones relacionadas con la menor los progenitores utilizarán como medio de comunicación el teléfono, sms, whatsapp, correo electrónico o cualquier otro medio que ambos decidan.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre por importe de QUINIENTOS EUROS, a razón de DOSCIENTOS CINCUENTA euros mensuales por cada hijo, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Además, cada uno de los progenitores deberá contribuir a los gastos de carácter extraordinario que precise el sostenimiento y adecuado desarrollo de su hijo menores al 50%.

Se entenderán como gastos extraordinarios, los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista.

5.- Se atribuye a la madre y los hijos el uso de la vivienda familiar.

No procede efectuar especial declaración respecto de las costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Benedicto,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Benedicto interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores, por importe de 250€ para cada hijo, pese a la determinación de la guarda y custodia compartida por iguales periodos. Se basaba la sentencia en los datos de la declaración de la renta de 2019, siendo erróneos, porque como rendimientos netos de trabajo tenía 23.672,01€; y por actividades económicas 25.718,57€, que hacían un total de 49.390,58€. Además la declaración fue a ingresar 2.166,46€, debiendo descontar a los ingresos netos esta última cantidad, de la que no dispone. Por tanto las cantidades reales son de 47.224,12€, que dividido en doce mensualidades hacen un total de 3.935,34€ al mes.

En cuanto a los ingresos de la Sra Magdalena procedentes de su trabajo de directora de banco ascendieron en 2019 a 33.576,96€, si bien no se ha tenido en cuenta que la declaración salió a devolver y que Hacienda le ingresó la cantidad de 2.262,13€, que sumada a la anterior, hace un total de 35.839,09€, y divididos en doce mensualidades suponen 2.986,59 € al mes.

Además la demandada, a parte de sus ingresos por trabajo habitual, también tiene otros procedentes de la fabricación y venta de alfileres y broches, bajo la denominación comercial de Carda y Momo, que no declara. Además en 2020 ha sido ascendida en su trabajo, y la otra actividad se mantiene en 2020, y la publicita en su página web y las redes sociales. No podía concretar el importe que ganaba por esta actividad, pero antes de separarse, en determinadas épocas, sobrepasaba los 600€ mensuales.

En los casos de economía sumergida la jurisprudencia exige una mayor exigencia probatoria, bastando con un principio de prueba para sembrar una duda razonable. Al no tener en cuenta estos ingresos se está premiando ese comportamiento, recibiendo unos ingresos superiores a los que declara. En cambio los del actor son fluctuantes y en la actualidad han disminuido considerablemente desde 2019. No existe, por tanto, una desigualdad económica entre las partes.

También alegaba la vulneración de los artºs 146 del CC, en relación con el atrtº 92 y 93 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Estamos en un supuesto de guarda y custodia compartida, y los hijos estarán con cada progenitor por semanas alternas y vacaciones por mitad, debiendo existir, según el T.S una gran diferencia entre los ingresos de uno y otro, para salvaguardar las necesidades de los menores.

En este caso, la diferencia de ingresos declarados entre uno y otro es de 948,75€. Por lo que no procede el pago del Sr Benedicto de 500€ en concepto de pensión de alimentos. Las necesidades de los hijos son las propias de su edad, sin que existan datos especiales que deban cubrir los padres.

No se motiva el importe de la pensión de alimentos, pues si se tienen en cuenta las tablas del CGPJ, sería de 103€ para los dos hijos, según los ingresos reales de los progenitores.

En definitiva solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demandada formuló escrito de oposición al recurso, alegando que la motivación de la sentencia se había realizado conforme a la equidad, como principio general del derecho, intentando el recurrente sustituir su criterio de interpretación de la prueba.

El Sr Benedicto tuvo unos ingresos en 2019 de 63.629,36€, según los datos del Punto Neutro Judicial a través de la sede electrónica de la AEAT, si le restamos las retenciones tendríamos un beneficio neto de 53.807,90€. Hay que tener en cuenta que existe una base deducible estatal de 2.000€ que se aplica por defecto y una serie de gastos que no son reales, sino estimaciones indirectas que aplica la AEAT y que engloban provisiones deducibles y gastos de difícil justificación. Por tanto al Sr Benedicto ha de reducirse de los ingresos netos las retenciones, obteniendo un saldo neto de 53.807,90€.Con estos parámetros el Sr Benedicto tuvo unos ingresos en 2017 de 55.460,64€ y en 2018 de 64.159,44€.

No puede descontarse la cuota a ingresar, pues es una obligación fiscal, no un gasto deducible, pues el Estado ya le deduce genéricamente 2.000€, entre otras cantidades.

En cuanto a la renta de la Sra Magdalena, que percibe un salario de un único pagador, hay que descontarle las cotizaciones a la Seguridad Social, que ascienden a 2.145,82€, y las retenciones por rendimiento de trabajo, que fueron en 2019 de 5.981,50€. Los ingresos reales netos distribuidos entre 14 pagas fueron de 1.988,02€ mensuales. El que le salga a devolver es porque tiene un sólo pagador, por la deducción de maternidad y por el incremento de gastos de guardería, en otro caso debía haber ingresado 4.636,04€.

Además el Sr Benedicto en la contestación a la demanda se ofreció a pagar a cada hijo 240€ mensuales, reconociendo que tenía unos ingresos de 4.910€ mensuales. Concurre, por tanto, una gran desproporción entre los salarios de los litigantes.

No se ha probado que la demandada tenga unos ingresos que no declara, y en todo caso la prueba ha sido valorada correctamente, incluso respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos debe ser proporcionada al caudal de cada cónyuge y corresponde a ambos. De todos modos siempre ha de tenerse en cuenta el interés del menor, que constituye una cuestión de orden público. El criterio de la proporcionalidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres. En el sistema de custodia compartida ha de reconocerse la pensión cuando exista desequilibrio, que llame a salvaguardar el interés del menor, como en éste caso que la desproporción es de más del 50%.

Por último interesaba que la Sala se pronunciase sobre que la pensión de alimentos era para salvaguardar el interés de los menores durante los periodos de estancia con el progenitor más desfavorecido. Concluía solicitando la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso interpuesto, siendo coincidente con los pedimentos del mismo, y siendo proporcionada la cantidad que debe satisfacer el recurrente en concepto de pensión de alimentos.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, instando el divorcio contra Magdalena.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de octubre de 2012. De dicha unión nacieron dos hijos: Mateo y Maximiliano, los días NUM000 de 2015 y NUM001 de 2018, respectivamente.

Se encuentran separados de hecho desde diciembre de 2019, en que el actor abandonó el domicilio familiar al iniciar la demandada una nueva relación sentimental.

Llegaron a firmar un Convenio regulador el 3 de febrero de 2020 que presentaron en el Juzgado, dando lugar a los autos de mutuo acuerdo nº 238/2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada. Llegado el momento de la ratificación no se llevó a cabo, por disconformidad de la demandada. Aún así se ha venido cumpliendo desde el inicio de la ruptura matrimonial, y los niños se encuentran adaptados al régimen acordado por sus padres.

Para evitar el proceso judicial el padre ofreció abonar una pensión de 240€ mensuales y la mitad del comedor escolar, así como los restantes gastos que tuvieran los menores. La demandada no estuvo conforme con dicha oferta, mientras seguía cumpliéndose el convenio, menos en el confinamiento, pero se compensaron esos días.

En un principio reclamó la custodia exclusiva para él mismo, porque entendió que era más recomendable para los hijos, por los episodios que había protagonizado la Sra Magdalena. Además como por su trabajo tiene que ir dos días por semana a Sevilla, no podía hacerse cargo de la custodia compartida, aunque podría adaptarse al mismo.

Se oponía a la custodia exclusiva de la madre, debiendo relacionarse los menores con ambos progenitores.

La situación económica de la demandada es que trabaja para la entidad Unicaja de DIRECCION000, y su horario laboral es de 8 a 15 horas de lunes a viernes.. Por este trabajo percibe unos ingresos mensuales de 2.448,32€ con las pagas extraordinarias prorrateadas.

El actor trabaja para la entidad DIRECCION001 como ingeniero técnico y percibe unos ingresos de 2.082,93€ con las pagas extraordinarias prorrateadas.

La vivienda familiar la ocupa la esposa porque es privativa. Él en cambio vive de alquiler en una vivienda cercana al domicilio familiar. También ha comprado una vivienda por la que paga una cantidad mensual que asciende a 1.520€ al mes,y abona las cuotas colegiales, que ascienden a 67,93€ al trimestre y los gastos mensuales de autónomo por importe de 268,58€ al mes. A parte de ello tiene que afrontar los gastos corrientes, que suponen en total 2.406,49€, por lo que sobrevive de sus ahorros.

El hijo Mateo acude al Centro educativo ' DIRECCION002', teniendo incluido el comedor, y sus padres abonan la cantidad de 78€ como donativo y 142,50€ por el comedor escolar.

El otro hijo, Maximiliano, está escolarizado en el Centro DIRECCION003 y utiliza también el aula matinal, suponiendo un gasto de 278,88€ al mes. Así mismo tienen un seguro privado con Adeslas, por el que abonan 154,01€ mensuales.

Interesaba como medidas:

La guarda y custodia compartida, que viene rigiendo desde diciembre de 2019, estando los hijos perfectamente adaptados a este sistema, y debiendo cumplirse conforme al convenio suscrito el 3 de febrero de 2020. Subsidiariamente, si se entendiera que la Sra Magdalena debe compensarse por el tiempo que dedica demás a los hijos, que se fije la cantidad en 240€ mensuales, comedor incluido. Subsidiariamente que se establezca un régimen por semanas completas, con intercambios los viernes a la salida del centro escolar y dos visitas intersemanales con pernocta el primer día de visita, de modo que el progenitor con el que no estén los niños pueda recogerlos a la salida del colegio, y permanecer con ellos esa tarde noche y llevarlos al día siguiente al centro educativo.

Las vacaciones serían por mitad entre ambos progenitores.

El domicilio familiar se atribuye a la esposa e hijos. En cuanto a la pensión de alimentos interesaba que no se fijase ninguna, como se indicó en el convenio regulador, en el que se valoraron los ingresos y gastos de ambos.

Subsidiariamente interesaba que se estableciese la cantidad de 240€ mensuales, conforme a las tablas del CGPJ. Los gastos extraordinarios serían por mitad, siendo preciso el consentimiento previo.

En cuanto a la pensión compensatoria, no la consideraba procedente, en todo caso sería precisa para el esposo, pues frustró su proyección profesional al aceptar su puesto actual, que supone ir a Sevilla dos días por semana.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

El Ministerio Público contestó alegando que en cuanto a los hechos aducidos por las partes, no podía adoptar ninguna postura, en tanto no resultaran adverados.

La demandada formuló escrito de contestación, alegando que en éste mismo Juzgado se tramitaban los autos de divorcio nº 428/2020 a su instancia, habiéndose celebrado la vista de las Medidas provisionales el pasado 28 de enero de 2021, dando lugar al Auto 33/2021. El actor había pedido la acumulación de autos y no se oponía.

En cuanto a los hechos de la demanda, admitió el matrimonio, el nacimiento de los hijos y la vivienda familiar, que la ha vendido y ha comprado otra en la CALLE000 nº NUM002 en Granada.

Se elaboró un convenio regulador que no fue ratificado porque se hizo según los intereses del actor. La convivencia cesó en diciembre de 2019, tras 8 años ininterrumpidos viviendo el actor en Sevilla. La mayor parte del tiempo del matrimonio el actor se ha dedicado a trabajar y ella se ha ocupado en exclusiva del cuidado de los menores, teniendo que pedir excedencia para atenderlos.

Tras la ruptura los hijos viven con la madre que es quien los organiza, pues el actor cuando está en Granada pasa la mayor parte de su tiempo trabajando.

En cuanto a la situación económica, el Sr Benedicto dispone de un contrato por cuenta ajena con la mercantil DIRECCION001 cobrando un salario mensual de 1.500€. Así mismo como autónomo le gira mensualmente a la mercantil una factura mensual de 1.500€, con carácter variable. Finalmente junto a otro socio tiene un nombre comercial que explotan denominado 'Estructurando', que se dedica a la venta de cursos on line por los que percibe mensualmente, 2.000€. En total ingresa mensualmente 5.000€, sin conocer los incentivos, bonificaciones etc.. Así se puso de manifiesto en la vista de Medidas Provisionales, y en el Convenio regulador el Sr Benedicto manifiesta unos ingresos de 4.910€.

La Sra Magdalena se ha encargado siempre del cuidado de los hijos y ha asumido los gastos de éstos y las cargas familiares, pagando el actor los gastos de Sevilla y ella los de Granada en cuentas separadas. Únicamente tenían en común una cuenta en Unicaja para pagar la guardería de Maximiliano, el colegio de Mateo y los gastos médicos.

En la declaración de la renta del ejercicio de 2019, el actor tuvo unos ingresos de 63.629,36€.

Interesaba la guarda y custodia exclusiva de los menores, pues el trabajo del Sr Benedicto le impide cuidar de sus hijos.

La patria potestad debía ser compartida, estableciendo el cauce de comunicación más adecuado y comprometiéndose a cumplirlo y respetarlo.

El régimen de visitas sería los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y una tarde entre semana, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Si el viernes o el lunes fueran no lectivos, la recogida sería a las 10 horas en el domicilio de la madre y la entrega en el mismo sitio a las 14 horas.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serían por mitad y las de verano se dividirían en cuatro periodos por quincenas alternas. Los progenitores podrían comunicarse con los hijos telefónicamente cuando no los tengan en su compañía. La vivienda familiar está en la CALLE001 nº NUM003 de Granada.

La pensión de alimentos sería de 400€ mensuales por cada hijo, con las actualizaciones anuales del IPC que publica el INE. Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y en el acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba, en relación con la pensión de alimentos de los hijos menores, y sobre la infracción de preceptos legales, artºs 146, en relación con los artºs 92y 93, todos del CC.

La demanda que inició el procedimiento tenía por objeto el divorcio de los litigantes, que habían contraído matrimonio el 13 de octubre de 2012. De dicha unión nacieron dos hijos, Mateo y Maximiliano, el NUM000 de 2015 y el NUM001 de 2018, respectivamente.

Los cónyuges han discrepado respecto al sistema de guarda y custodia de los menores. El actor solicitó la custodia compartida por semanas alternas, las vacaciones por mitad y una pensión de alimentos para los menores con carácter subsidiario, conforme a las tablas del CGPJ de 240€ mensuales. La demandada interesaba la custodia exclusiva, un régimen de visitas de fines de semana alternos, y las vacaciones por mitad. La pensión de alimentos sería de 800€ mensuales para los dos niños. En ambos casos la vivienda familiar se atribuye a la madre y a los hijos menores, y los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

La sentencia ha establecido la guarda y custodia compartida por semanas alternas y ha fijado una pensión de alimentos en favor de los hijos menores y a cargo del progenitor de 250€ mensuales para cada uno de ellos, con las actualizaciones anuales del IPC.

Pues bien, para resolver la cuestiones controvertidas en esta alzada partiremos de las siguientes consideraciones:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021:(..)- ' Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que 'es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Las pruebas practicadas en este caso las ha valorado conjuntamente la Juez de instancia, y en general lo ha hecho conforme a la sana crítica, obteniendo sus conclusiones de forma lógica y conforme a derecho, salvo en los extremos que son objeto de recurso.

(..)'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . 'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril '. ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

(..)'-El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )'. ( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016 ).

De otro lado ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tomaremos como base la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En primer término es preciso tener en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores para atender las necesidades alimenticias de los menores, en un régimen de custodia compartida en el que cada uno de ellos tiene que asumir en exclusiva los gastos de los niños cuando los tiene en su compañía en unos periodos similares, tanto durante la época lectiva, como durante los fines de semana y vacaciones. Por tanto, hay que determinar si existe desproporción o desequilibrio entre los ingresos de los litigantes, para la determinación de la pensión de alimentos, en su caso, y la cuantía de la misma, en los términos exigidos por el CC y la jurisprudencia que los interpreta.

Contamos, como se dijo, con una extensa documental, que ha de centrarse en los datos oficiales que proporciona la AEAT.

Así y por lo que se refiere a Benedicto, trabaja como ingeniero para la empresa DIRECCION001, y en 2020 tenía una nómina mensual que oscila entre 2.082,93€ y 2.083,19€. Percibe dos pagas extraordinarias anuales prorrateadas en sus nóminas por importe de 285,40€, pero no tiene bonos o incentivos de clase alguna, según la certificación emitida por la empresa.

Además presta servicios profesionales por los que se emite unas facturas al mes que en 2020 fueron de 1.325,00€ mensuales, aunque en marzo de 2021 percibió por este concepto el actor, 662,50€ mensuales. También es de mencionar que las nóminas de 2021 son algo inferiores a las del año anterior, pues suponen un importe de 2.061,03€.

En el ejercicio fiscal de 2019 al Sr Benedicto le constan unos ingresos anuales, que desglosados son los siguientes: 1) Como empleado por cuenta ajena de DIRECCION001, 27.702,82€; 2) Por actividades profesionales, siendo retenedor Nemesio, 16.011,82€; 3) Por actividades profesionales de la primera empresa, 15.577,22€; 4) Por actividades profesionales , como retenedor, La Escuela Abierta de Desarrollo en Ingeniería, 4.337,50€. La suma de todos estos ingresos hace un total de 63.629,08€. De esta cantidad hay que reducir la resultante de los pagos que tuvo que hacer a Hacienda, pues el resultado de la declaración salió positiva debiendo abonar además, 2.166,46€, que han de descontarse de los ingresos indicados, serían un total de 61.462,62€, que divididos entre doce mensualidades supusieron unos ingresos en ese periodo de 5.121,88€ mensuales.

En el caso de la Sra Magdalena, tomaremos como referencia el mismo ejercicio fiscal de 2019, y como trabajadora para Unicaja tuvo unos rendimientos netos de 35.576,96€. A estos ingresos hay que sumar el importe de las devoluciones de Hacienda, que también tienen la misma consideración de ingresos, aunque estén motivadas por causas diferentes. En este caso las devoluciones fueron de 2.262,13€, que sumados a las cantidades anteriores hacen un total de 37.839,09€. Esta cantidad dividida en doce mensualidades supone un total de 3.153,25€ al mes. Es evidente que existe una desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor, aunque según el recurrente la demandada ejerce otra actividad en la economía sumergida, elaborando broches y alfileres, con unos ingresos aproximados de 600€ mensuales. No obstante estos ingresos no se han probado por la parte a quien incumbe artº 217 de la Lec, y no pueden darse como ciertos.

A la vista de lo expuesto, que se deduce de los datos oficiales de la AEAT, entendemos que hay una desproporción entre los ingresos de los progenitores,que ha de paliarse a través de la pensión de alimentos en favor de los menores, con el fin de que no empeore su situación cuando están conviviendo con uno u otro progenitor, salvaguardando siempre sus propios intereses.

Aún así consideramos que la cuantía establecida en la sentencia es muy elevada, y sobrepasa la cobertura de las necesidades de los menores, si tenemos en cuenta que el sistema es de custodia compartida, y cada progenitor ha de asumir en exclusiva los gastos ordinarios durante su periodo de convivencia, que es mucho más amplio obviamente que en el caso de la custodia exclusiva. Como quiera que en el Convenio regulador que suscribieron los cónyuges el 3 de febrero de 2020, se comprometieron, aunque no fue ratificado a presencia judicial a aportar en una cuenta corriente común, la cantidad de 350€ destinados a los gastos urgentes, puede servirnos de referencia esta cantidad para determinar la cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar el progenitor, que será de 150€ mensuales por cada hijo, habida cuenta además que el actor en la demanda ofreció el pago de una pensión de 240€ mensuales, hay que entender por los dos hijos, conforme a las tablas del CGPJ. Esta cantidad deberá ingresarla en la cuenta bancaria de la esposa, con las actualizaciones anuales conforme al IPC.

Se estima el recurso en el sentido expuesto.

A requerimiento de la demanda que se opuso al recurso, hay que indicar que la pensión de alimentos que se establece es como compensación de la desproporción existente entre los ingresos de los dos progenitores, y para salvaguardar el interés de los menores, que no tienen que tener mermadas sus necesidades cuando estén conviviendo con uno u otro progenitor.

Se revoca la sentencia parcialmente.

CUARTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada en el Procedimiento de Divorcio nº 342/2020, revocamos la resolución en la cuantía de la pensión de alimentos que será de 150€ mensuales, por cada uno de los hijos menores, a cargo de Benedicto. Se confirma en lo restante sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 218/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA