Sentencia CIVIL Nº 218/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 791/2020 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 568/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 791/2020

SENTENCIA N.º 218/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga, a 9 de febrero de 2022.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 568/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de don Carlos José, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don José Luis López Soto, y defendido por el Letrado don Emilio Morales Blanca, contra doña Rocío, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Mateo Crossa, y defendida por el Letrado don Rafael Ángel Bermúdez Peinado; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, en el Juicio de Menores N.º 568/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

1º.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos José contra Dª. Rocío, se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes:

1. La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.

f) Publicación o difusión de la imagen del menor en redes sociales.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2. Como régimen de relación y estancias del menor con el padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, se establece el siguiente:

El menor estará con el padre la semana que disfrute del fin de semana alterno el miércoles de 16 a 20 horas en horario de invierno, y a las 21 horas en horario de verano.

Y la semana que no disfrute del fin de semana, el martes y jueves de 16 a 20 horas en horario de invierno, y a las 21 horas en horario de verano.

Desde la fecha de esta sentencia el menor estará bajo el cuidado del padre los fines de semana alternos, sábado y domingo de 11 a 20 horas, a partir del año y medio del menor, es decir, desde el 5 de mayo de 2020, se introducirá la pernocta de una noche, siendo las visitas de los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas. A partir de los dos años de edad del menor, es decir, desde el NUM000 del año 2020, los fines de semana alternos serán desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, y desde dicho momento se introducirán los períodos de vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores, siendo en verano, en julio y agosto, del año 2021 por semanas alternas, y a partir del año siguiente, por quincenas alternas.

Desde que se introduzca el fin de semana de viernes a domingo, si existe algún puente o festividad unido al fin de semana, corresponderá al progenitor con quien se encuentre el menor ese fin de semana.

El menor será recogido y entregado en el domicilio materno, por el padre, por el abuelo paterno o la tía, o cualquier otra persona que ambos progenitores acuerden.

Los períodos vacacionales se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y en defecto de otro acuerdo entre las partes, los años pares corresponderá a la madre el primer período vacacional y el segundo al padre, y los años impares el primer período vacacional al padre y el segundo a la madre.

En defecto de otro acuerdo entre las partes, se estable la siguiente distribución:

En Navidad, el primer período desde el último día de clase hasta el 30 de diciembre, y el segundo período desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases. El día 6 de enero, el progenitor que no esté con la menor este período podrá estar con ella de 11 a 18 horas.

En Semana Santa y Semana Blanca, el primer período, del viernes que finalizan las clases al miércoles a las 17 horas, y el segundo período, del miércoles a las 17 horas al domingo.

En verano, julio y agosto, el año 2021 por semanas alternos, y después por quincenas alternas.

Cuando el menor esté con el padre debe serle entregado al padre la tarjeta sanitaria y documentación de identidad del menor, al menos una copia de dichos documentos si ello bastase para su uso. También se entregará al padre para la estancia del menor con el mismo ropa, que debe ser reintegrada junto al menor a la madre.

Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor cuando no se encuentre en su compañía, por teléfono o vía telemática, en defecto de acuerdo, será de 18 a 19 horas.

3. Se fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 200 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores entendiéndose por tales los gastos médicos, y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, clases de apoyo cuando sean necesarias, entre otros. Todos los gastos extraordinarios deberán ser comunicados previamente al otro progenitor, salvo razones de urgencia, para recabar su consentimiento, en otro caso se podrá solicitar autorización judicial.

Cada parte abonará sus propias costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo sus fundamentaciones impugnadas de contrario, y ambas por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2019, en el seno de los autos de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales promovidos por la representación procesal de don Carlos José frente a doña Rocío, en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, la Juez a quo, luego de expresar en el Antecedente de Hecho segundo de la misma que el día 17 de julio de 2019 se había dictado Auto de medidas provisionales, y que en el acto de la vista, ambas partes expusieron el acuerdo que habían alcanzado sobre parte de las medidas definitivas, acuerdo al que mostró conformidad, quedando como cuestiones controvertidas a resolver la relativa al momento a partir del cual se debía introducir la pernocta del menor con su padre, y cuándo se debía iniciar el régimen definitivo de estancias con inicio de la distribución de los periodos vacacionales, así como si la abuela paterna podía o no acudir a recoger al menor en defecto del padre, y si para la publicación de la imagen del menor en redes sociales es necesario el consentimiento de ambos progenitores, y tras exponer las oportunas consideraciones en la fundamentación jurídica en orden a resolver las expresadas cuestiones controvertidas, finaliza la Sentencia con un Fallo en virtud del cual decide estimar en parte la demanda, y conforme a ello, establece como medidas definitivas en favor del menor hijo de ambos litigantes las siguientes que pasamos a transcribir literalmente: "1. La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.

f) Publicación o difusión de la imagen del menor en redes sociales.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2. Como régimen de relación y estancias del menor con el padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, se establece el siguiente:

El menor estará con el padre la semana que disfrute del fin de semana alterno el miércoles de 16 a 20 horas en horario de invierno, y a las 21 horas en horario de verano.

Y la semana que no disfrute del fin de semana, el martes y jueves de 16 a 20 horas en horario de invierno, y a las 21 horas en horario de verano.

Desde la fecha de esta sentencia el menor estará bajo el cuidado del padre los fines de semana alternos, sábado y domingo de 11 a 20 horas, a partir del año y medio del menor, es decir, desde el 5 de mayo de 2020, se introducirá la pernocta de una noche, siendo las visitas de los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas. A partir de los dos años de edad del menor, es decir, desde el NUM000 del año 2020, los fines de semana alternos serán desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, y desde dicho momento se introducirán los períodos de vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores, siendo en verano, en julio y agosto, del año 2021 por semanas alternas, y a partir del año siguiente, por quincenas alternas.

Desde que se introduzca el fin de semana de viernes a domingo, si existe algún puente o festividad unido al fin de semana, corresponderá al progenitor con quien se encuentre el menor ese fin de semana.

El menor será recogido y entregado en el domicilio materno, por el padre, por el abuelo paterno o la tía, o cualquier otra persona que ambos progenitores acuerden.

Los períodos vacacionales se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y en defecto de otro acuerdo entre las partes, los años pares corresponderá a la madre el primer período vacacional y el segundo al padre, y los años impares el primer período vacacional al padre y el segundo a la madre.

En defecto de otro acuerdo entre las partes, se estable la siguiente distribución:

En Navidad, el primer período desde el último día de clase hasta el 30 de diciembre, y el segundo período desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases. El día 6 de enero, el progenitor que no esté con la menor este período podrá estar con ella de 11 a 18 horas.

En Semana Santa y Semana Blanca, el primer período, del viernes que finalizan las clases al miércoles a las 17 horas, y el segundo período, del miércoles a las 17 horas al domingo.

En verano, julio y agosto, el año 2021 por semanas alternos, y después por quincenas alternas.

Cuando el menor esté con el padre debe serle entregado al padre la tarjeta sanitaria y documentación de identidad del menor, al menos una copia de dichos documentos si ello bastase para su uso. También se entregará al padre para la estancia del menor con el mismo ropa, que debe ser reintegrada junto al menor a la madre.

Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor cuando no se encuentre en su compañía, por teléfono o vía telemática, en defecto de acuerdo, será de 18 a 19 horas.

3. Se fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 200 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores entendiéndose por tales los gastos médicos, y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, clases de apoyo cuando sean necesarias, entre otros. Todos los gastos extraordinarios deberán ser comunicados previamente al otro progenitor, salvo razones de urgencia, para recabar su consentimiento, en otro caso se podrá solicitar autorización judicial". Todo ello abonando cada parte sus propias costas.

Frente a esta Sentencia se alzan en apelación ambas partes litigantes, oponiéndose respectivamente cada uno de ellos al recurso de apelación del contrario, y el Ministerio Fiscal a a sendos recursos de apelación, interesando la íntegra confirmación de la Resolución apelada por ambos progenitores.

SEGUNDO.-Por razones de pura comodidad expositiva ofreceremos respuesta en primer lugar al recurso de apelación deducido por el demandante don Carlos José.

Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia en cuanto a un único particular, cual es el relativo a la desestimación de la pretensión sostenida en la instancia para que la abuela paterna de su menor hijo pudiese recogerlo, medida que el recurrente considera de gran relevancia para mayor fluidez en el cumplimiento del régimen de visitas padre e hijo.

Pues bien, la Sala no alcanza a comprender cual sea la concreta finalidad que persigue el recurrente al formular este motivo de apelación, pues como bien se afirma por el Ministerio Fiscal, la Sentencia, fruto del acuerdo alcanzado por las partes, ya establece como medida que menor pueda ser recogido y entregado en el domicilio materno, para el desarrollo del régimen de visitas con su padre, por el propio padre, por el abuelo paterno o la tía, y además por cualquier otra persona que ambos progenitores acuerden, y frente a esta medida el recurrente no ofrece razón alguna seria y justificada, menos aún argumentos jurídicos, salvo el de su mero deseo, que fundamenten la necesidad de introducir en la Sentencia, expresamente, como medida que sean más familiares los que puedan llevar a cabo las entregas y recogidas del menor, en concreto la abuela materna, olvidando el Señor Carlos José al formular el motivo de apelación, que las medidas que se adoptan judicialmente en favor de hijos menores, se establecen buscando tutelar adecuadamente el interés de los mismos, interés que está por encima de los deseos, caprichos e, incluso necesidades de los propios progenitores, y en el caso, como la medida controvertida podría dar lugar a situaciones conflictivas al oponerse la madre a la misma por los motivos alegados, situaciones conflictivas que a la postre acabarían redundando en perjuicio del menor, se estima por la Sala, conviniendo en ello con el Ministerio Fiscal que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos del menor en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, resultar medida contraria al interés del menor, además de innecesaria, cuando la propia Sentencia apelada ya contempla la posibilidad de que el menor pueda ser recogido y entregado, amén de por el abuelo paterno y por la tía, por cualquier otra persona que ambos progenitores acuerden; razones por las cuales, el motivo de apelación, sin necesidad de mayores consideraciones, debe perecer.

TERCERO.-En el recurso de apelación deducido por la Señora Rocío se plantea como motivo de disconformidad de la misma el momento en que se acuerda por la Juez a quo introducir las pernoctas del menor con su padre, respecto de lo cual alega que la Sentencia adolece de falta de motivación, toda vez que en ningún momento expone la Juez a quo cuales sean los motivos concretos por los que determina el momento para introducir tales pernoctas y estancias en los periodos vacacionales, limitándose a expresar que es beneficioso para el menor, siendo incuestionable que tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, reiteran en su jurisprudencia la necesidad de que Jueces y Tribunales motiven sus Resoluciones.

A reglón seguido añade que la Juez a quo introduce a partir de que el menor cuente con un año y medio de edad, esto es, a partir del 5 de mayo de 2020, la pernocta de una noche con el padre el fin de semana que corresponda al menos estar en compañía paterna, siendo las visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dispone que a partir de los dos años, es decir desde el NUM000 de 2020, los fines de semana alternos serán desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, y a partir de ese momento se introducirán los periodos vacacionales escolares por mitad entre ambos progenitores, siendo en verano, julio y agosto, del año 2021 por semanas alternas, y a partir del año siguiente, por quincenas alternas, considerando que esta progresión establecida del régimen de visitas del menor con su padre es contraria de todo punto al interés del menor, pues fijar la pernocta con el padre contando tan solo su hijo con un año y medio de edad es cuando menos imprudente habida cuenta de que el niño no ha permanecido nunca fuera del domicilio materno y ha estado siempre en compañía materna, y por otra parte, el hecho de obligar a un menor de tan corta edad a dormir fuera de su domicilio y permanecer hasta una semana separado de su madre, con a penas dos años y medio de edad, es, incluso contraproducente para el niño desde el punto de vista de la relación con su padre puesto que podría producir en el menor un efecto contrario al deseado, esto es, podría percibir a su padre como el culpable de su separación durante amplios periodos de tiempo de su madre, por lo que estima más beneficios para el menor que se fije un régimen de visitas, si bien progresivo, lo sea de tal forma que se fomenten las visitas durante varios días a la semana y cada vez durante más horas, para así permitir la adaptación gradual del menor, y evitar fijar unas pernoctas prematuras que puedan desembocar en un rechazo del menor hacia su padre, progresividad que contempla la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en muchas de sus Sentencias como la de 4 de noviembre de 2018, no pudiéndose olvidar que el interés que debe primar es el del menor, y por todo ello estima que las pernoctas deben comenzar cuando el menor cumpla dos años y medio de edad como vía de preparación a un régimen normalizado que entraría en vigor al cumplir el menor tres años, y ello conforme pide que sea establecido el régimen que expone y propone, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia.

Por último afirma la recurrente que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 de la L.E.C, dando ello lugar a infracción del artículo 24 de la C.E, dado no haber emitido pronunciamiento sobre el carácter retroactivo de la pensión alimenticia en favor del menor a la fecha de la contestación a la demanda ( artículo 148 del Código Civil), pretensión que se dedujo en el Suplico del escrito de contestación a la demanda, concretamente en el punto C, y a la cual no se ha ofrecido oportuna respuesta, y en este sentido interesa que la Sala acuerde la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor del menor desde la fecha de contestación a la demanda.

Pues bien, vayamos por partes, analizando por separado cada uno de los motivos de apelación expuestos, a los que, recordemos, se oponen tanto el demandante, como el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El primer motivo de apelación a examinar es el relativo al vicio procesal que predica la recurrente respecto de la Sentencia, Resolución esta respecto de la cual aduce que incurre en falta de motivación toda vez que en ningún momento expone la Juez a quo cuales sean los motivos concretos por los que determina el momento para introducir las pernoctas y estancias en los periodos vacacionales, limitándose a expresar que es beneficioso para el menor, siendo incuestionable que tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, reiteran en su jurisprudencia la necesidad de que Jueces y Tribunales motiven sus Resoluciones.

Pues bien, sorprende a la Sala que pese a que por la apelante se alega que la Sentencia incurre en vicio procesal de falta de motivación, con lo cual viene a alegar que dicha Resolución infringe el artículo 218 de la L.E.C, no se alegue haber sufrido indefensión, ni menos aun se concrete el tipo de indefensión sufrida cuando es solo la material la que alcanza relevancia constitucional, y lo que es más importante, no se haya suplicado nulidad de la Resolución, y decimos que nos sorprende por cuanto que aunque la Sala pudiera apreciar el vicio procesal denunciado, e incluso indefensión de parte que, insistimos, habría de ser material y no meramente formal, este Tribunal en ningún caso podría declarar la nulidad de la Resolución por así vetarlo expresamente el artículo 227 de la L.E.C, con lo cual, la única trascendencia practica que a efectos e esta alzada tendría dicha denuncia, sería la de obligar a a Sala a remediar el indebido proceder en que se afirma ha incurrido la Juez a quo al dictar la Sentencia apelada, motivando debidamente el sentido de la decisión, lo que no significa que necesariamente ello abocase a un Fallo de alzada revocatorio del Fallo apelado, pues es indiscutible que pese a que la Resolución recurrida pudiese adolecer de falta de la debida motivación, la decisión objeto de recurso, podría resultar ajustada al resultado probatorio y acorde a derecho, y por ello, habría de ser confirmada, sin que esta cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

En cualquier caso, este Tribunal de alzada estima que la Sentencia no adolece del vicio procesal que le imputa la parte demandada, ahora apelante, por las consideraciones que pasamos a exponer.

A los efectos analizados no resulta ocioso recordar a la parte apelante que el deber de Jueces y Tribunal de motivar debidamente las Resoluciones que dicten, ciertamente, como se afirma por la misma, forma parte integrante del derecho de las Constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva, derecho que consagra el artículo 24 de la C.E, pero tampoco resulta ocioso recordarle que de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, exenta de cita expresa por conocida, en orden a la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de motivación impuesto en el artículo 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, 'respecto a las primeras, no es necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, siendo más rigurosa la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones. La doctrina constitucional de forma reiterada viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, y esa exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras), exigencia constitucional esta de la motivación que aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende ( Sentencias 55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995), entre otras: a) aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que, a la postre, ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de este deber dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE. Pero se ha de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y demás Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas Resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.TC 28/1.994 y 153/1.995).

En el presente caso, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de rechazar de plano el motivo de apelación referido a la alegada falta de motivación de la que se afirma adolece la Sentencia, pues en dicha Resolución se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones de las partes en el Procedimiento, razonándolas debidamente, sin que el hecho de que no hayan sido estimadas las pretensiones de la recurrente en la forma deducida por la misma en la contestación a la demanda, determine infracción del artículo 218 de la L.E.C, ni genere indefensión de la parte recurrente, pues la Juzgadora de instancia ha dado respuesta a la pretensiones de las partes razonando debidamente las decisiones adoptadas, toda vez que, basta una mera lectura de la Sentencia para inferir que los razonamientos expuestos en la misma en orden al establecimiento de la medida cuestionada por la madre recurrente, aun concisos, permiten conocer, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado a la Juzgadora a quo a emitir los pronunciamientos relativos al régimen de visitas entre el menor y su padre que se recogen en el Fallo de la Sentencia, siendo cuestión distinta el que por la recurrente no se compartan la decisiones adoptadas al respecto o los razonamientos que han conducido a las mismas, o que se estimen insuficientes los razonamientos expuestos por la Juzgadora a quo en la Resolución apelada, lo cual per se, obviamente, no supone infracción del artículo 218 de la L.E.C, como tampoco del artículo 24 de la C.E, en cuanto que no genera indefensión, ni mucho menos se torna en argumento jurídico alguno que por si solo autorice la revocación del Fallo de la Sentencia, como en definitiva viene a pretender la recurrente, lo cual no implica, no obstante, que las decisiones puedan no ser conformes a derecho o acordes o no al resultado probatorio, lo que seguidamente analizaremos, pero ello es cuestión atinente al fondo, no cuestión de naturaleza procesal, y conforme a ello rechazamos estimar el motivo de apelación sobre esta base alegatoria de naturaleza procesal, porque, insistimos, la Sentencia apelada, por mucho que así lo afirme la recurrente, en loable pero vano esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, no está falta de motivación.

QUINTO.-Descartado, de conformidad con lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho, el motivo de apelación referido al alegado vicio procesal de falta de motivación de la Sentencia, seguidamente hemos de proceder a analizar y resolver la disconformidad de la recurrente, Señora Rocío, con la medida relativa al régimen de visitas progresiva padre e hijo establecida en la Sentencia, medida cuya revocación pretende a fin de que si bien se disponga un régimen progresivo lo sea de forma más restringida y dilatada en el tiempo, pues afirma la recurente recordemos, que la Juez a quo introduce a partir de que el menor cuente con un año y medio de edad, esto es, a partir del 5 de mayo de 2020, la pernocta de una noche con el padre el fin de semana que corresponda al menor estar en compañía paterna, siendo las visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dispone que a partir de los dos años, es decir desde el NUM000 de 2020, los fines de semana alternos serán desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, y a partir de ese momento se introducirán los periodos vacacionales escolares por mitad entre ambos progenitores, siendo en verano, julio y agosto, del año 2021 por semanas alternas, y a partir del año siguiente, por quincenas alternas, considerando la Señora Rocío que esta progresión establecida del régimen de visitas del menor con su padre es contraria al interés del menor, pues fijar la pernocta con el padre contando tan solo el niño con un año y medio de edad es cuando menos imprudente habida cuenta de que el menor no ha permanecido nunca fuera del domicilio materno y ha estado siempre en compañía materna, y por otra parte, el hecho de obligar a un menor de tan corta edad a dormir fuera de su domicilio y permanecer hasta una semana separado de su madre, con a penas dos años y medio de edad, puede incluso ser contraproducente para el niño desde el punto de vista de la relación con su padre, puesto que podría producir en el menor un efecto contrario al deseado, esto es, podría percibir a su padre como el culpable de la separación de su madre durante amplios periodos, por lo que estima más beneficios para el menor que se fije un régimen de visitas, que si bien sea progresivo, se disponga de forma tal que se fomenten las visitas durante varios días a la semana, y cada vez durante más horas, para así permitir la adaptación gradual del menor, y evitar fijar unas pernoctas prematuras que puedan desembocar en un rechazo del menor hacia su padre, debiendo primar el interés del menor, y por ello estima que las pernoctas padre e hijo deben comenzar cuando el menor cumpla dos años y medos de edad, ello como vía de preparación a un régimen normalizado que entraría en vigor al cumplir el menor tres años, y ello conforme interesa el establecimiento del régimen que expone y propone, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia.

Así las cosas, a los efectos debatidos no está demás traer a colación que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos, y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita, y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989, ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, y de la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del precepto (en la redacción anterior a la reforma operada en el mismo por Ley 8/2021, de 2 de junio, con vigencia desde el 3 de septiembre de 2021 mas sin previsión de aplicación retroactiva de esta norma, por lo que es de aplicación el artículo 2.3 CC), en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa internacional aplicable al respecto.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, lo primero que se ha de tener en cuenta es que el menor, nacido el día NUM000 de 2018, a estas alturas cuenta con tres años y tres meses de edad, por lo que el motivo de apelación carece de objeto; pero es que además, no se ha probado en la litis que concurra razón alguna seria y de entidad, salvo el mero deseo de la madre, que justifique limitar el derecho de visitas del menor con su padre, y más concretamente las pernoctas, en el sentido pretendido por la apelante, pretensión que se apoya en meras hipótesis carentes de todo soporte probatorio.

Olvida la recurente, que no ha logrado probar que la relación padre e hijo sea perjudicial para el menor; que es derecho del menor el relacionarse con su padre de una forma lo más parecida posible a cuando existía convivencia del grupo familiar, salvo que exista causa seria, grave y justificada, como por ejemplo sería la existencia de comportamientos violentos del progenitor no custodio, lo que no es el caso; es decir es derecho del menor relacionarse con su padre de una forma lo más amplia posible para procurar el fortalecimiento de la relación y afectividad paterno filial y procurar que el padre, pese a no ser progenitor guardador, sea figura parental de referencia en el devenir del menor, porque sin duda es beneficioso para el niño, y con esa finalidad, y precisamente en atención a la edad del menor, al principio del favor minoris, y al desarrollo satisfactorio de las visitas padre e hijo establecidas en el Auto de medidas provisionales, es por lo que en la Sentencia se ha fijado por la Juez a quo como medida absolutamente tuteladora del interés prioritario de su hijo, que tiene derecho a crecer teniendo a su padre como figura parental de apego y referencia, un régimen de visitas y estancias entre menor y su padre, progresivo, progresión que a estas alturas está culminada, y ello como vía adecuada para que el menor vaya tomado conciencia y conocimiento de su padre, es decir para procurar que el padre no sea un extraño para el niño, y de esta forma llegar de manera absolutamente satisfactoria e idónea para el niño a lo que se suele denominar o conocer como régimen de visitas normalizado, medida la fijada en la Sentencia que, gústele o no a la recurrente, quiéralo o no la misma, la Sala considera que tutela en adecuada forma el interés prioritario del menor, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, cuya intervención en el procedimiento, recordemos,lo es en garantía de los derechos del menor, se opone al recurso deducido por la madre e interesa la confirmación de la Sentencia, razones por las cuales, desesteramos igualmente en este punto, el recurso de apelación.

SEXTO.-Como tercer y último motivo de apelación denuncia la recurrente que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 de la L.E.C, dando ello lugar a infracción del artículo 24 de la C.E, dado no haber emitido pronunciamiento alguno sobre el carácter retroactivo de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor del menor a la fecha de la contestación a la demanda ( artículo 148 del Código Civil), pretensión esta que dedujo en el Suplico del escrito de contestación a la demanda, concretamente en el punto C, y a la cual no se ha ofrecido oportuna respuesta, y por ello interesa que la Sala acuerde la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor del menor desde la fecha de contestación a la demanda.

Pues bien, aunque es verdad que el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de abril de 2021 recuerda que la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación si no se ha ejercitado previamente la petición de complemento de la Sentencia de conformidad con el artículo 215 de la L.E.C que confiere a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la Sentencia por omisión de pronunciamientos por parte del Tribunal que la dictó, petición de complemento de la Sentencia que en el caso no dedujo la parte apelante, lo que en principio abocaría a rechazar de plano la cuestión planeada en el recurso, no es menos cierto que se ha de tener en cuenta que la medida respecto de la cual se afirma que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva afecta a un hijo que es menor de edad, y ello así, como en cualquier medida que afecte a menores el principio dispositivo está atenuado dado que existen connotaciones de orden público por cuanto que de lo que se trata es de tutelar adecuadamente el interés prioritario del menor, lo que nos lleva a concluir que aunque la recurrente no dedujese previa petición de complemento de la Sentencia respecto del pronunciamiento que se afirma omitido en relación con una pretensión deducida oportunamente en la contestación a la demanda, esta Sala no es que pueda, sino que viene obligada a resolver la cuestión planteada en apelación en relación con la cual la Sentencia apelada, ciertamente no emite pronunciamiento alguno, y así lo tiene expresamente declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 178/2020, de 14 de diciembre, y 113/2021 de 13 de mayo de 2021, entre otras, dado que no se ha pedido, no obstante la denuncia del vicio procesal en cuestión, que se declare la nulidad de la Sentencia ( tampoco se ha alegado indefensión), con lo cual la Sala queda vetada de un eventual pronunciamiento en tal sentido por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, viniendo solo obligada a remediar la omisión de pronunciamiento en la Sentencia.

En la contestación a la demanda deducida por la señora Rocío, presentada el día 1 de julio de 2019, según resulta del mensaje de LexNet obrante en el expediente digital, no es cierto que la demanda hoy apelante, dedujera, como afirma, pretensión alguna de retroactividad de la pensión alimenticia a abonar por el padre en favor del hijo menor; este efecto retroactivo se pide por la demandada en el Segundo Otrosí Digo de la contestación a la demanda en el que se insta la adopción de medidas provisionales, suplicándose entre ellas, punto 4 del suplico, la fijación de pensión alimenticia a cargo del padre en cuantía de 250 euros mensuales, actualizable cada año conforme al IPC, con carácter retroactivo, se expresa 'desde la interposición de la demanda', suplica esta que ha de entenderse referida a retroacción a la fecha de la contestación, como por otra parte se especifica en el recurso, y es lo cierto que la Sentencia apelada debería haberse pronunciado sobre la cuestión, y ello así hemos de acoger el motivo de apelación, en el bien entendido que la contestación a la demanda se presentó el día 1 de julio de 2019, y el día 17 de julio de 2019, se dictó Auto de medidas provisionales, por lo que en él resuelto, sin duda ha de ser considerado a tales efectos. Y decimos que acogemos el motivo de apelación en el sentido suplicado por la recurrente, es decir en el de retrotraer la obligación alimenticia fijada a cargo del padre a la fecha de la contestación de la demanda, como pide la recurrente, por las siguientes consideraciones.

Es verdad que por lo que se refiere al efecto retroactivo de la Sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, esta Sala venía reiterando que las Sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores que dichas Resoluciones tenían efectos constitutivos ex nunc, esto es, desde que se dictaba la Sentencia, no siendo, en consecuencia, de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine, del Código Civil, norma que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales o de medidas en favor de hijos menores como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la Sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo.

Se afirmaba por este Tribunal que la Sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la Sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nunc y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la Sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, sólo podía hacerse efectiva desde que otra Resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil, existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad.

Este criterio hubo de ser necesariamente modificado por la Sala tras la Sentencia dictada en unificación de doctrina, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en 4 de diciembre de 2013, que vino a reiterar una doctrina ya recogida en la Sentencia de 27 de noviembre del mismo año, y cuyo motivo único era la infracción de los artículo 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la Sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la Sentencia, no desde la de la demanda en la que se solicitaba la prestación alimenticia, resolviendo la citada Sentencia del Alto Tribunal que dicha Resolución era contraria a las Sentencias de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2011. La Sentencia de 3 de octubre de 2008 ante esta disparidad de criterios en la denominada jurisprudencia menor en la materia, resolvió tal disparidad declarando expresamente que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil', por lo que no arroja duda que la obligación alimenticia 'es exigible'desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'(en el caso la contestación), encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producen ex lege, y cuyo dies a quo viene establecido por el repetido artículo 148, es decir, la obligación de abono de la pensión alimenticia nace desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del 'favor filii', sin que ello vulnere los derechos de defensa y contradicción, puesto que quedan salvaguardados dado el conocimiento que tiene la parte adversa, desde la interpelación judicial, de aquello que se le exige o reclama.

Concluye esta Sentencia, cuya doctrina ha sido reiterada ya de forma constante por el Alto Tribunal que debe declararse como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Doctrina la expuesta que aplicada al caso aboca a estimar el motivo de apelación en el sentido de retrotraer la obligación alimenticia establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, como pide la demandada recurrente, a la fecha de la contestación a la demanda (1 de julio de 2019), en el bien entendido, insistimos, que en 19 de julio de 2019 se dictó Auto de medidas provisionales, y ello, así, lo dispuesto en dicha Resolución en cuanto a la obligación alimenticia paterna en favor del hijo menor, ha de ser tenido en cuenta a los efectos oportunos.

SÉPTIMO.- Estimado en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Rocío, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales de la alzada correspondientes a dicho recurso; y desestimado el recurso de apelación deducido por la representación procesal de don Carlos José, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada han de ser impuestas al citado apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rocío, y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carlos José, ambos frente a la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Menores Número 568/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de disponer efecto retroactivo a la pensión alimenticia que debe abonar el Señor Carlos José en favor de su hijo, a la fecha de contestación a la demanda; confirmamos la Sentencia en todo lo demás; no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas de la alzada correspondientes al recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Rocío; e imponemos, al apelante don Carlos José, las costas procesales de la alzada correspondientes al recurso de apelación formulado por esta parte litigante.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/