Sentencia CIVIL Nº 2188/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 299/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 299/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 520/2018
Parte recurrente/Solicitante: COLOMETA 2001, S.L.
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL S.A.
Procuradora: Teresa Prat Ventura
Abogado: Rurik Morcillo Villanueva
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. No consumidor. Control de incorporación y de buena fe
contractual.
SENTENCIA núm. 2188/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 26 de noviembre de 2019
Parte apelante: Colometa, S.L.
Parte apelada: Banco Sabadell, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 28 de noviembre de 2018.
Parte demandante: Colometa, S.L.

Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de COLOMETA 2001, S. L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, contra la entidad BANCO DE SABADELL, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Prat Ventura, la cual versa sobre declaración de nulidad contractual y reclamación de cantidad, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de noviembre de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Colometa, S.L. ejercitó una acción de nulidad, por vulneración de la buena fe contractual (1258 CC), por no superar el control de incorporación, por vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, una acción de responsabilidad por infracción del deber de información, de la cláusula suelo incorporada como condición general de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable que suscribió el 9 de febrero de 2010, con Banco Sabadell, S.A. Solicitaba su eliminación del contrato y la condena a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

Se reconocía en la demanda que no ostentaba la condición de consumidora, al ser la prestataria una sociedad mercantil, si bien alegaba que tenía poco volumen de negocio y, en todo caso, ajeno al ámbito financiero, así como la ausencia de toda experiencia y conocimiento bancario por parte de su administrador, Sr. Efrain .

2. La parte demandada se opuso a la demanda invocando que la sociedad demandante no ostentaba la condición de consumidora y que la cláusula no era una condición general de la contratación, al haber sido negociada, por lo que no procedía analizar el control de transparencia cualificado del TS, siendo, en todo caso, válida.

3. La sentencia apelada desestimó la demanda pues, partiendo de la condición de no consumidora de la demandante, resolvió que la cláusula impugnada no había infringido el control de incorporación ni el de vulneración de la buena fe contractual. Añadió que no era posible disponer la nulidad de una cláusula contractual por error vicio del consentimiento y que no concurrían los requisitos de la acción de responsabilidad, subsidiariamente, ejercitada.

4. El recurso de la parte demandante se funda en invocar que ya reconocía en su demanda que no ostentaba la condición de consumidora, razón por la que ejercitó la acción de vulneración de la buena fe contractual por concurrencia de una cláusula sorprendente y por no superar el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación. Argumenta de nuevo que no se le informó de la existencia y significado de la cláusula suelo, que se encuentra enmascarada en la escritura pública y que la carga de probar la exigida información corresponde al banco.

5. La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

6. El 9 de febrero de 2010, Colometa, S.L. firmó con Banco Sabadell, S.A. un contrato de préstamo hipotecario por un capital de 150.000 euros, destinado, según indica su administrador en la demanda, a ayudar a su hija a saldar deudas personales de la misma.

7. En la cláusula tercera bis se incluye la cláusula suelo impugnada del 2,5%.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

8. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

9. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

10. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

CUARTO. Control de incorporación en el supuesto enjuiciado. Buen fe contractual. Valoración del tribunal.

11. La sentencia, después de concluir que la parte demandante no era consumidora, lo que, efectivamente, ya se reconocía en la demanda, analizó el cumplimiento de la Ley de condiciones generales de la contratación y, en concreto, los invocados artículos 5 y 7, concluyendo que la cláusula suelo impugnada no vulneraba dicha ley, al haberse incorporado en el contrato correctamente, así como la posible vulneración de la buena fe contractual, descartándola, y el resto de acciones ejercitadas.

12. Hay que añadir que, si bien en la demanda se citaba el control de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC y la doctrina de las cláusulas sorprendentes, se argumentaban criterios propios fijados por la jurisprudencia del TS sobre la transparencia de las cláusulas suelo en contratos suscritos con consumidores.

13. Dicho esto y partiendo de la reconocida condición de no consumidora de la demandante, solamente cabe llevar a cabo el control de incorporación de las cláusulas impugnadas.

14. Debemos concluir, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula suelo impugnada es clara y sencilla en su redacción gramatical. Dice la misma: 'Las partes convienen expresamente que, cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 12 por ciento % ni inferior al 2,50 por ciento' ( contrato de préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2005).

Asimismo, la cláusula, en los términos señalados, se ubica en la cláusula 3 bis bajo la rúbrica ' Tipo de interés de variable', justo a continuación del Euribor y el diferencial (0,90), sin intercalar ningún otro dato, en un total de media página.

En consecuencia, la cláusula está correctamente ubicada, justo después del índice de referencia aplicable para determinar el interés variable (Euribor) y su diferencial, indicando que, no obstante, el tipo de interés no podrá ser inferior al 2,50 %. Esto es, la cláusula no está enmascarada ni pospuesta en la escritura.

La cláusula, por tanto, supera el control de incorporación, como concluyó la sentencia apelada.

15. Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:328), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. En este caso la nulidad puede fundarse en el carácter sorpresivo de la cláusula, que el Tribunal Supremo vincula con el nivel de información proporcionado. Reproducimos a continuación el fundamento séptimo de esta última Sentencia: '1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

16. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente.

Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

17. En nuestro caso, no existe ninguna circunstancia realmente relevante que nos permita entender justificada la alegación de mala fe por parte del banco en la firma del contrato de préstamo. Las circunstancias alegadas en la demanda no son sustancialmente distintas a aquellas que comúnmente se invocan para justificar el carácter abusivo (por falta de transparencia) cuando se trata de consumidores, circunstancias que no son suficientes para justificar la existencia de mala fe contractual. En este sentido, se alega únicamente que el banco no informó de la existencia de las cláusulas suelo ni hizo simulaciones y se hace constar que no se tuvo, ni consta que se pidiera, la escritura pública antes de su firma, petición que resultaba exigible a la adecuada diligencia de un empresario.

Por todo ello hemos de desestimar el recurso de la demandante, confirmando la sentencia que absuelve a la demandada.



QUINTO. Costas procesales.

18. La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de esta de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Colometa, S.L. contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa, que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.