Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120188019715
Recurso de apelación 2040/2021-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1474/2018 -CD2
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012204021
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012204021
Parte recurrente/Solicitante: SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S A
Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: Patricia Prat Soler
Parte recurrida: CO2 TOT GAS SL
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: Olga De La Cruz Herrero
Cuestiones.- Competencia desleal. Actos contrarios a la buena fe.
SENTENCIA núm. 2189/2021
Composición del Tribunal:
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRIGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a veintinueve de octubre dos mil veintiuno
Parte apelante:Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A.
Parte apelada:CO2 Tot Gas, S.L.
Resolución recurrida:Sentencia
- Fecha: 22 de enero de 2021
- Demandante: Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A.
- Demandada: CO2 Tot Gas, S.L.
Antecedentes
PRIMERO.El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
'Que desestimando la demanda interpuesta por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS, S.A. contra CO2 TOT GAS, S.L. debo absolver y absuelvo a la expresada demandada, con expresa condena en costas a la parte actora.'
SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la contraparte que presentó escrito de oposición. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de octubre de 2021.
Es ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La actora, Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A. (en adelante Carburos), ejercita una acción basada en la Ley de Competencia Desleal (LCD) por considerar que el comportamiento de la parte demandada es incardinable en el tipo desleal del artículo 4.1 de la LCD, comportamiento contrario a la buena fe, por lo que solicita la declaración de que la demandada ha incurrido en un acto de competencia desleal así como la remoción de efectos y la condena al pago de los daños y perjuicios derivados de tal conducta.
Los hechos en los que basa la demanda, en síntesis, son los siguientes:
1º) La sociedad actora se dedica a la producción, distribución y venta de gases para múltiples sectores. En el caso que nos ocupa la demanda versa sobre el gas dióxido de carbono, CO2, y la actividad de distribución de CO2 alimentario y su utilización para la impulsión de bebidas carbonatadas - botellas de CO2 comprimido - siendo los principales clientes finales los establecimientos (bares, hoteles, ferias, etc,...) que dispongan de tiradores para servir bebidas carbonatadas a presión, principalmente cervezas.
2º) Al tratarse de un producto destinado al consumo humano está sometido a una estricta normativa nacional y europea de seguridad sanitaria (se aporta un informe de diciembre de 2007 como doc. 2 de la demanda sobre el rellenado de cilindros de gas industriales).
3º) Que la relación que une a la actora con sus clientes (bares, restaurantes, etc...) es ' una suerte de depósito'bajo el llamado sistema ' lleno por vacío' de forma que la actora directamente o a través de sus distribuidores entrega los envases llenos a la vez que recogen los vacíos que los llevan a sus almacenes para someterlos a las medidas de control y mantenimiento periódico que exige la normativa de la UE. Siendo las botellas o envases, en todo momento, propiedad de la actora, tal y como resulta de los contratos suscritos con los clientes (se aporta el modelo de contrato que se suscribe con los clientes como doc. 3 de la demanda).
4º) La demandada, CO2 Tot Gas, S.L., es una empresa competidora de la actora puesto que se dedica a la venta del CO2 a los distribuidores y establecimientos de la zona de Barcelona y alrededores y se está apropiando y utilizando en su beneficio los envases de la actora para vender su CO2, reintroduciéndolos posteriormente en el mercado como si fueran de su propiedad.
5º) Que Tot Gas recoge las botellas de Carburos de los clientes finales, y se las lleva como si fueran suyas, dejando en el cliente otra botella llena con su gas CO2 y con su identificación. Respecto de las botellas apropiadas indebidamente de la actora, se las lleva y rellena además de camuflarlas con pegatinas como si fueran suyas.
6º) Que la identificación de las botellas de la actora son por el troquelado que está en las mismas y se ha podido comprobar que alrededor del 19,57% de los envases de la demandada son de Carburos, tal y como se indica en el informe pericial aportado como documento nº 7 de la demanda.
Por ello la parte actora considera que la conducta de la demandada consistente en la apropiación sistemática de envases de Carburos supone una conducta desleal incardinable en la cláusula general del artículo 4.1 LCD puesto que con la apropiación indebida de botellas la demandada obtiene una reducción de costes que le permite concurrir en el mercado a precios inferiores respecto de las empresas que compran y realizan el mantenimiento de las botellas, llevando a cabo mediante esta práctica una captación ilegal de clientela a la vista del ofrecimiento de precio bajos. Por ello ejercita las acciones de cesación, retirada y daños y perjuicios en atención a lo dispuesto en el art. 32 de la LCD.
2. La demandada se opuso a la demanda sobre la base de los siguientes argumentos:
1º) Que en el mercado de distribución de CO2 hay botellas o envases que pueden ser propiedad del rellenador (que las alquila o deja en depósito con una fianza) o propiedad del cliente que solicita su relleno. Cuando el cliente solicita el rellenado, la demandada sustituye la etiqueta del anterior rellenador por su etiqueta al ser responsable del contenido el último rellenador. Esta etiqueta se denomina 'banana' y debe constar en cada rellenado al ser obligatorio por normativa.
2º) Se niega la concurrencia de la conducta desleal que se imputa afirmando que las botellas que la demandada rellena son de su propiedad, las cuales se han adquirido de once proveedores diferentes, algunas nuevas y la mayoría de segunda mano tal como resulta de los documentos nº 5 a 15 de la contestación.
3º) En aquellas ocasiones en las que se desconoce quién es el propietario de la botella, CO2 Tot Gas exige a sus clientes que firmen un documento en el que afirman ser los propietarios de la botella que traen a rellenar, tal y como consta en los contratos que se aportan como doc. 20 a 23 de la contestación.
4º) En el mercado de distribución de CO2 se utiliza la práctica denominada 'lleno por vacío'por la que el distribuidor o suministrador de CO2 entrega tantas botellas llenas como vacías recoge, y esta práctica conlleva que en ocasiones ciertos distribuidores o clientes de la actora, que tienen un contrato con ésta para adquirirle el gas, lleven a rellenar sus botellas a otros suministradores, como el demandado. Por ello, serían los clientes de la actora quienes incumplen el contrato con ésta y llevan sus botellas a otros distribuidores sin que ello suponga una conducta contraria a la buena fe imputable a la demandada.
3. La sentencia de instancia acoge en lo sustancial los argumentos de la parte demandada y desestima la demanda por entender que, a la vista de la prueba practicada, no ha resultado acreditado la concurrencia del acto desleal imputado a CO2 Tot Gas, puesto que consta acreditado que la entidad demandada lleva a cabo una conducta de 'lleno por vacío' aceptada en el sector de la distribución de CO2. Considera que si bien es cierto que algunas de las botellas que rellena la demandada podrían haber sido propiedad de la actora, ha quedado acreditado la compra por la demandada de botellas que habían sido de la actora en el mercado de segunda mano de compraventa de botellas y que son los clientes de la demandada quienes encargan el rellenado de botellas a la demandada y quienes entregan las que están en su poder vacías, sin apreciar en esta conducta la infracción desleal que se imputa.
SEGUNDO. Motivos de apelación.
4. La sentencia es recurrida por la parte actora que alega error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia del acto desleal imputado y se ataca el pronunciamiento relativo a las costas, reiterando los argumentos aducidos en la instancia. Mantiene que la actora no vende sus botellas sino que las deja en depósito a sus clientes y no usa las de otras empresas a diferencia de la demandada que está haciendo un uso sistemático de las suyas. Que sus botellas son fácilmente identificables a través del troquel que llevan impresas y que ello determina la propiedad de las botellas de CO2. Mediante el uso indebido que está haciendo la demandada de sus botellas está obteniendo una mejor posición en el mercado pudiendo ofrecer precios inferiores por lo que tal conducta es contraria a la buena fe.
5.La demandada se ha opuesto al recurso de apelación reiterando los argumentos dados en la instancia.
TERCERO. Principales hechos que sirven de contexto.
6. Para contextualizar el conflicto es interesante partir de los hechos no discutidos por las partes y que aparecen en la sentencia de instancia:
'Ha quedado acreditado en autos, como es de ver de la documental obrante en autos y de los testigos que han depuesto:
1. Que las distribuidoras del sector funcionan en dos grandes sectores de actividad:
a) el rellenado directo (BAR A BAR) de clientes finales como bares, cafeterías y hoteles; y,
b) el servicio a otros pequeños distribuidores minoristas que se encargan de entregar las botellas a sus clientes finales y que actúan como distribuidores oficiales de sus productos tanto en la venta de botellas como rellenadores de CO2.
2. Por CARBUROS METALICOS, se ha instaurado un sistema de Trazabilidad por QR, mas sólo queda registrada la última entrega.
3. Que hay un mercado de compra-venta de botellas de segunda mano. Dichas botellas de segunda mano, a menudo llevan grabado o en relieve el nombre del antiguo propietario.
4. Que la demandada adquirió en 2017/2018, botellas de segunda mano de distintas empresas (documentos 5 a 15 aportado por la demandada), entre ellas CARBÓNICAS FERRER S.A. EMCADI S.A. y DRINKS FARGO S.A (que han sido clientes de la demandante y que tenían cientos de botellas entregadas por carburos, en propiedad que posteriormente fueron adquiridas por la demandada).
5. Existe una práctica en el sector de LLENO POR VACIO'.
7.El hecho 4 ha sido negado por la actora en su recurso. En todo caso debemos corroborar que del examen de los documentos 5 a 15 de la contestación de la demanda resulta acreditado que la demandada adquirió entre el 13 de mayo de 2015 y el 17 de diciembre de 2018 un total de 1.186 botellas con las que sirve a sus clientes. Que tales botellas se compraron a varias empresas que habían mantenido relación comercial con la actora. También consta acreditado, como veremos, que hasta el 2015 Carburos trabajaba con el sistema de 'lleno por vacío'sin controlar la trazabilidad de sus envases los cuales eran, en ocasiones, vendidos a sus clientes o apropiados.
CUARTO. Actos desleales por infracción de la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.
8.Hemos dicho de forma reiterada, remitiéndonos a la doctrina del Tribunal Supremo, que el artículo 4 de la LCD está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los tipos concretos de la propia Ley. Se trata, por tanto, de un supuesto de ilicitud con sustantividad propia. También hemos dicho en distintas ocasiones que la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.
9.Como hemos venido afirmando de forma muy reiterada (a título de mero ejemplo citamos nuestra Sentencia de 23 de abril de 2014 -ROJ: SAP B 5464/2014- y la reciente de 11 de marzo de 2019 -ROJ: SAP B 1790/2019-) el art. 4 LCD debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Destacar la STS 468/2013, de 15 de julio, que resume la doctrina jurisprudencial referida a la cláusula general. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'.
10.La conducta que la parte actora considera desleal y que encajaría en la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe es la sustracción sistemática e indebida de envases de Carburos por parte de la demandada obteniendo una reducción de costes que le permite captar ilícitamente la clientela. Afirma en la demanda que esta conducta continuada de erosión del mercado de Carburos, a sabiendas y con mala fe, únicamente es incardinable en la cláusula general del art. 4.1 LCD pues no encaja en ningún tipo específico de la citada norma. Dentro de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva expuestas por la doctrina y por la jurisprudencia no se especifica en qué tipo de conducta estaríamos, podríamos considerar que lo que está describiendo la actora sería un acto de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva.
QUINTO. Aplicación al caso concreto.
11.De la valoración conjunta de la prueba practicada debemos concluir que no resultan acreditados los actos desleales que la actora imputa a la mercantil CO2 Tot Gas observándose, fundamentalmente, una falta evidente de prueba de los hechos presupuesto de la citada conducta consistente en la sustracción sistemática de botellas de la actora y que con ello ha conseguido reducir sus costes y captar ilícitamente clientela.
12.Funcionamiento del sector.
12.1.No se cuestiona que ambas partes son competidoras en el sector de la venta y distribución de CO2. Esta actividad puede hacerse a través del distribuidor de una determinada zona (y este se encarga de llegar al cliente final) o directamente al cliente final (que es lo que denominan ' bar a bar').
12.2.Resulta de la prueba practicada que en el sector del CO2 se han llevado a cabo varias conductas en la distribución de CO2, en ocasiones se vendían las botellas de gas o en ocasiones se alquilaban o se dejaban en depósito al distribuidor o al cliente final.
12.3.Igualmente la distribución normalmente se ha llevado a cabo por el sistema de ' lleno por vacío', de forma que se entregaban tantas botellas llenas como vacías se recogían con independencia de quien hubiera suministrado la botella inicial. Este es el sistema que siguen la mayoría de los suministradores, tal y como explicó el testigo Sr Íñigo, ex empleado de Carburos, quien aseguró, además, que la propia actora utilizaba el sistema ' lleno por vacío' hasta el año 2015 cambiando a un sistema de control de sus envases o de trazabilidad a partir de esa fecha.
12.4.Esta declaración queda corroborara con la documental aportada por la demandada, doc. 31 y 33 de la contestación, donde consta que la actora llevaba a cabo el sistema de ' lleno por vacío' pero a mediados de 2015 decide no hacer más rellenado de botellas vacías y solo rellenar las botellas propias que deja en depósito o alquiler (se ha aportado modelo de contrato como doc. 3 de la demanda).
12.5.Igualmente la demandada, a pesar de llevar a cabo el sistema ' lleno por vacío' se asegura de que las botellas que rellena son suyas o de los clientes, en este sentido se pronunció el testigo Sr. Julio, administrativo de Tot Gas, quien afirmó que cuando se empieza con un cliente nuevo que no tiene botellas se le entregan botellas de Tot Gas y se les cobra una fianza por depósito, pero es habitual que los bares o establecimiento o los distribuidores tengan botellas vacías en cuyo caso se les hace firmar un documento por el que afirman que las botellas son de su propiedad (constan en autos como doc. 20 a 22 de la contestación). El citado testigo aclaró que tras el rellenado ponen una etiqueta exigida por el registro sanitario donde se deja constancia de la empresa suministradora, fecha y características del producto.
13. Sobre la titularidad de las botellas.
13.1.La actora insiste en el recurso y en conclusiones que el troquel determina la propiedad de las botellas de forma que si hubiera algún problema con el producto alimentario que contiene la responsabilidad sería de la empresa que tiene su troquel impreso en aquella. Alude en fase de conclusiones, por primera vez, y reitera en el recurso que ello se rige en la Norma Europea UNE-EN ISO 13769 del año 2009 relativa a los envases a presión de Botellas para el transporte de gas.
13.2.Esta norma no se cita en la demanda como base de sus argumentaciones ni siquiera se aporta pero, además, de la transcripción que se hace en el recurso no podemos llegar a las conclusiones pretendidas por la actora consistentes en que el 'troquel determina la titularidad de la botella'. Así en la pág. 9 del recurso se indica ' La Tabla1 de la pág. 14, en el nº 23 de marcado por estampación especifica: Espacio para los marcados por estampación adicionales opcionales, (...) por ejemplo, el nombre del propietario de la botella'. De esta reseña se deduce que en el espacio de la botella para los marcados por estampación se podrá hacer constar el propietario de la misma, siendo opcional, pero no implica que tal estampado atribuya la titularidad del envase.
13.3.La parte actora no ha acreditado este extremo en el que basa parte de su argumentación. No se acredita que el troquel sea determinante de la propiedad de la botella, más al contrario. Las pruebas testificales de la actora, la Sra. Araceli y el Sr. Mariano, reconocieron que había botellas de Carburos que son propiedad de clientes finales bien porque en su día se adquirieron o bien porque consideran que son suyas, sin que se les reclamen, y que son las que tales clientes utilizan libremente, independientemente del suministrador de CO2 que contraten.
13.4.Igualmente de la prueba practicada resulta que existe un gran mercado de segunda mano de botellas rellenables de CO2 donde tanto la actora como la demandada han participado. Consta que Carburos compró en el año 2004 botellas de segunda mano de varias cerveceras como Mahou, Schweppes o Águila (como indicó el testigo Sr. Íñigo o la Sra. Araceli) e, igualmente, la demandada aporta documentación acreditativa de la adquisición de botellas de segunda mano (doc. 5 a 15 de la contestación). Fue ilustrativa la declaración del testigo Íñigo que indicó en juicio que hay un gran mercado de segunda mano donde incluso los chatarreros las venden.
13.4.Este mercado de segundo mano es uno más de los elementos que confluyen en la peculiar forma de funcionar del sector de la distribución de CO2. Así pues el distribuidor o suministrador que adquiere una botella -como producto- que lleva el troquel de otro distribuidor o suministrador lo primero que hará será bien lijar el troquel -si es posible- y grabar su nombre o bien dejarlo y poner su troquel en la misma botella (tal y como explicó el Sr. Julio), por lo que es frecuente que en una misma botella concurran varias identificaciones.
13.5.Debemos recordar las palabras del TJUE en la Sentencia de 14 de julio de 2011 (asunto C-46/10 Viking Gas), relativo al rellenado de bombonas de material compuesto, que si bien en aquél asunto se ventilaban cuestiones relativas a las marcas se hacía referencia a la consideración de tales bombonas como un producto en sí mismo susceptible de transmisión, así el Tribunal señala:
'30 A este respecto, debe señalarse que las bombonas de material compuesto, que están destinadas a ser reutilizadas varias veces, no constituyen un mero envase del producto de origen, sino que tienen un valor económico autónomo y deben considerarse un producto en sí mismas. En efecto, al adquirir por primera vez esa bombona rellena de gas de un concesionario de Kosan Gas, el consumidor debe pagar no sólo ese gas, sino también la bombona de material compuesto, cuyo precio es superior al de las bombonas de gas tradicionales de acero, en particular debido a características técnicas de dicho material y al precio del gas contenido en ellas.
31 En esas circunstancias, debe ponderarse, por una parte, el interés legítimo del licenciatario del derecho a la marca constituida por la forma de la bombona de material compuesto y titular de las marcas que figuran en ésta en obtener un beneficio de los derechos vinculados a esas marcas y, por otra, los intereses legítimos de los compradores de dichas bombonas, en particular el de disfrutar plenamente de su derecho de propiedad sobre esas bombonas, así como el interés general en que se mantenga una competencia no falseada'.
13.6.Por ello, sin perjuicio del troquel que aparece en la botella la titularidad de la misma puede ser de otra empresa, la última adquirente de la misma por venta, donación o usucapión. Las pruebas practicadas han revelado tal situación de la que la actora, como hemos dicho, ha participado adquiriendo dentro de este mercado de segunda mano de otros suministradores de CO2 y utilizándolas con los antiguos troqueles.
14. No exclusividad de los clientes.
14.1.Consta igualmente que los clientes finales del gas no tienen ningún tipo de exclusiva con los distribuidores ni con los suministradores, por lo que, pueden comprar libremente a quien les ofrezca mejores condiciones.
14.2.El problema surge, como han coincidido tanto los testigos de la actora como los de la demandada, cuando se entremezclan las botellas de uno y otro distribuidor y ello puede suceder por múltiples causas: bien por el propio funcionamiento del suministro ' lleno por vacío' donde los grandes distribuidores no prestan atención a las botellas que recogen bien porque los clientes no devuelven las botellas al considerar que son suyas (en este sentido Sr. Mariano, distribuidor de la actora, declaración que coincide con el testigo de la demandada Sr. Íñigo, ex empleado de la actora).
14.3.El Sr. Mariano, distribuidor de la actora, reconoció que cuando un cliente deja de comprar a Carburos el cliente debe devolver la botella o Carburos debería reclamarla pero que no siempre sucedía.
15. De la prueba de la apropiación o sustracción de botellas por la demandada.
15.1.La conducta desleal imputada a la demandada consiste en la apropiación indebida de botellas vacías de Carburos. Alega la actora que Tot Gas cuando va a los clientes a entregar las botellas llenas recogen las vacías de Carburos que no les pertenecen. Igualmente la actora alega que sus botellas llevan un sistema de código QR que le proporciona una trazabilidad por lo que pueden saber dónde está la botella en cada momento.
15.2.De la prueba practicada no consta acreditado que Tot Gas se haya estado apropiando indebidamente de las botellas de la actora para reducir sus costes y rebajar precios a sus clientes.
15.3.El informe de investigadores aportado como doc. 7 de la demanda no concreta ni el número de envases de la actora que están en poder de la demandada ni lleva a cabo una investigación minuciosa de la que se pueda extraer algún dato fiable. Así consta que se llevan a cabo una serie de seguimientos a empresas distribuidoras de la demandada, se obtienen fotografías desde un vehículo y a partir de las mismas el perito, sin concretar qué elementos identificativos ha tenido en cuenta para determinar qué botellas son de Carburos, calcula las que son de la actora y han sido rellenadas por la demandada. El propio perito manifiesta en juicio que no ha cruzado sus conclusiones con la base de datos de Carburos y con el sistema de códigos QR del que disponen, además de desconocer que hay botellas que se han vendido o comprado en el mercado de segunda mano y pueden ser propiedad de los clientes.
15.4.Por ello la prueba pericial que aporta la actora no es idónea para acreditar la supuesta sustracción de botellas por parte de la demandada, el perito no accede a las instalaciones de la demandada para identificar las botellas de la actora que están en su poder, habiendo sido más efectiva a tal propósito unas diligencias preliminares ( art. 256.2º LEC), una medida de aseguramiento de la prueba ( art. 297.2 in fine LEC), una diligencias de comprobación de hechos (at. 129 y ss. LP) o una solicitud de acceso a fuentes o elementos de prueba ( art. 283 bis a LEC), que hubieran permitido delimitar exactamente las botellas propiedad de la actora que estarían en posesión de la demandada.
15.5.Las conclusiones pretendidas por la actora a través del citado informe son totalmente desacreditadas por la demandada, puesto que aporta las facturas y documentos acreditativos de que los distribuidores investigados por el perito tienen las botellas en propiedad y la demandada se limita al rellenado de las mismas (doc. 20 a 23 de la contestación). Igualmente Tot Gas acredita la adquisición de las botellas que utiliza para el rellenado a través de los doc. 5 a 15 de la contestación, de los que constan que algunas fueron adquiridas de clientes comunes con la actora, siendo una conducta habitual en el mercado la adquisición de botellas de segunda mano, como ya hemos expuesto. El propio perito judicial manifestó en juicio que las 1.137 botellas compradas en el año 2015 por la demandada son suficientes para llevar a cabo el volumen de distribución de CO2 que lleva a cabo tras analizar la documentación contable de la demandada.
15.6.La facilidad probatoria relativa al número de botellas sustraídas, que es la primera conducta que se imputa a la demandada, le corresponde a la actora a través de sus bases de datos, extremo que no consta. La testigo de la actora Sra. Araceli aseguró que se puede saber el número de botellas de Carburos que le faltan a través del volcado de la base de datos, por lo que esa debió ser la prueba a practicar acreditativa de la apropiación sistemática que se imputa y no una prueba pericial basada en suposiciones y apreciaciones vagas y carentes de soporte alguno.
15.7.Por ello lo primero que debía acreditar la actora era que la demandada se ha apropiado de sus botellas vacías de forma indebida y cuántas tiene en su poder. Sin esta prueba no podemos hablar de sustracción sistemática de botellas y tampoco de que sea una estrategia de la demandada para generar un ahorro de costes tal que le permita reducir precios de forma que la captación de clientela sea ilícita.
15.8.No se niega que la demandada haya podido rellenar botellas con el troquel de la actora, pero no se puede afirmar que ese rellenado sea como consecuencia de una apropiación indebida y con el ánimo desleal que se le imputa, puesto que hay botellas de distribuidores o clientes finales que pueden llevar el troquel de la actora y sean propiedad de tales clientes o simplemente que han decidido cambiar de suministrador sin hacer entrega de la botella (tal y como reconoció el testigo Sr. Mariano).
15.9.En el mismo sentido del acta notarial que se aporta como doc. 29 de la contestación resulta acreditado que la propia actora también rellena botellas que no son suyas ni llevan su troquel, o son de terceros o botellas incluso con el grabado de la demandada como se observa en las botellas 7 (fotos 7.1, 7.2 y 7.3) y 8 (fotos 8.1, 8.2 y 8.3). En este sentido la testigo Sra. Araceli, empleada de la actora, reconoció en juicio que hay botellas que son propiedad del cliente (tal y como resulta del documento nº 31 de la demanda) y que ellos se limitan a rellenarlas, lo que corrobora que el troquel no es suficiente para acreditar la propiedad del envase y que la parte actora en ocasiones también rellena botellas de terceros.
15.10.Tampoco se aporta prueba del ahorro de costes que la presunta apropiación le ha supuesto a la demandada, ni de los precios medios del sector y de los precios reducidos que ofrece la demandada, ni que estos precios más competitivos vengan motivados por la reducción de costes derivada de la apropiación indebida que realiza la demandada de las botellas de la actora, no hay ningún tipo de análisis de este tipo ni se acredita la existencia de una relación de causalidad.
15.11.Debemos traer a colación un supuesto similar al estudiado sobre el rellenado de botellas de gas pero analizado desde el punto de los tipos de los art. 6 y 20 de la LCD donde concluimos que:
'De las consideraciones anteriores resulta que la venta de la bombona de material compuesto agota los derechos que el licenciatario del derecho de marca constituida por la forma de la bombona de material compuesto y titular de las marcas que figuran en ella obtiene de dichas marcas y transfiere al adquirente el derecho de disponer libremente de esa bombona, incluido el de cambiarla o rellenarla, una vez que se consuma el gas de origen, en una empresa de su elección, es decir, no sólo con ese licenciatario y titular, sino también con uno de sus competidores. Ese derecho del adquirente tiene por corolario el derecho de sus competidores de proceder, dentro de los límites establecidos en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 89/104 , al rellenado y al cambio de las bombonas vacías'.
Dice el Preámbulo de la LCD que ' la Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección ', para seguir diciendo más adelante que ' De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales ', y esto es lo que entendemos se produce en este caso, no concurre ningún acto reprochable a SOLQUIMIA del que se derive confusión alguna para consumidores de este tipo de productos, antes al contrario, la adhesión de la etiqueta es un comportamiento que aporta información al mercado, al concretar cuál es la actividad que aquella desempeña, limitada al rellenado de bombonas de GLP o de cualquier empresario que opere en este mercado, comportamiento que en definitiva aporta mayor transparencia y en modo alguno puede calificarse de desleal.' Sentencia de la Audiencia Provincial, sección 15, de 21 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:6260 )
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.
SEXTO. Costas.
16.La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de la segunda instancia, conforme a lo que se establece en el artículo 398 de la LEC.
17. Deben mantenerse la imposición de las costas de instancia puesto que no concurre dudas de hecho ni de derecho, por lo que se desestima el recurso de apelación también en este extremo.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Sociedad Española de Carburos Metálicos, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona en fecha 22 de enero de 2021, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
