Sentencia Civil Nº 219/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 2070/ 2003 de 13 de Junio de 2003

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00219/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 2070/2003

Asunto: VERBAL CIVIL 274/02

Jdo. procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN n° 2 DE

VILAGARCÍA DE AROUSA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta

por los Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 219

En PONTEVEDRA, a trece de junio de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 274/2002, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN n° 2 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo 2070/2003, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Luis Alberto , y como apelados-demandados D. Paulino y Dª. Victoria , sobre ejercicio de acción para recobrar la posesión, y siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de VILAGARCÍA DE AROUSA, con fecha dos de enero de dos mil tres, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal en autos de Luis Alberto , absuelvo a los demandados Victoria Y Paulino de los pedimentos formulados contra ellos en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por el Procurador Sr. ABALO VILLAVERDE, en nombre y representación de D. Luis Alberto , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de junio del presente año para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante D. Luis Alberto se pretende la revocación de la sentencia absolutoria en el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión dictada en los autos de Juicio Verbal n° 274/02 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Vilagarcía de Arousa alegando que ha demostrado la existencia de un paso que los demandados niegan a pesar de que reconocen que la finca del actor está enclavada, lo que se corroboró física y testificalmente.

La parte apelada Dª Victoria y D. Paulino solicitan la confirmación de la sentencia de instancia porque no existió prueba de una clara, concreta y estable posesión o tenencia por los actores del paso pretendido, no hay vestigios del mismo y sí un paso alternativo.

SEGUNDO.- Asiste a todo poseedor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 446 del Código civil, el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar, en la medida en que se incorporaban al art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 los denominados "interdictos de retener y recobrar la posesión", procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; de manera similar el actual artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la procedencia del juicio verbal para el ejercicio de las acciones a través de las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción los siguientes: a) El acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el Art 217.2 y 3 actual de la LEC; e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4. del Código Civil).

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (art. 444 del Cc.).

TERCERO.- Se fundamenta la resolución recurrida para desestimar la acción interdictal en la circunstancia de que no ha probado la actora "cumplidamente y sin ambigüedades la existencia del estado posesorio". Es cierto que se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código Civil, no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado., sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, tal y como hemos mencionado anteriormente.

Las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos permiten establecer: a) físicamente la existencia de un portelo no ha quedado constatada sino a lo sumo una pequeña entrada y lo que pudiera ser un gozne en el reconocimiento judicial; b) la colocación de unas piedras delante de un hueco de lo que deja constancia el acta notarial que se acompaña a la demanda así como que el terreno roturado en la zona de colindancia que pudiera haber hecho desaparecer las huellas o signos de paso, no obstante, tampoco existen roderas o paso de pies en la finca del actor; c) que la finca del actor está enclavada, lo que ya se reconoce en la contestación a la demanda, luego evidentemente habrían de pasar por otras fincas para llegar al camino público aunque se construyera como tal carretera en el año 1976 puesto que posiblemente antes fuese un camino o carreiro y con independencia de ello puesto que el tiempo es irrelevante en las servidumbres que se constituyen a través de título; d) físicamente se ha demostrado la posible existencia de rutas alternativas puesto que en el reconocimiento judicial se deja constancia de que los terrenos que rodean al del actor, se hallan a diferentes niveles que impedirían el desarrollo de faenas agrícolas pero si para pies a través del primer y segundo testigo del actor; e) la demandada declara que por el oeste su finca linda con el actor, la maleza de la finca no permitía vez ningún muro, no tenía ningún hueco sino que estaba caído parte del muro, lo que hicieron fue reponerlo. Los actores les dijeron que en una ocasión sacaron los árboles talados por la finca de los demandados y le ofrecieron hacer una permuta con una finca que también es suya para que les quedase un paso en propiedad y no lo aceptaron. Su esposo confirma esta versión añadiendo que la finca no está cercada con piedra toda ella. Por el contrario el actor conoce esta finca desde siempre porque la heredó de su padre, que dedica a cultivo pasando por la finca de Narciso para la salida al camino público nunca a través del Sr. Marco Antonio ; f) D. Carlos Antonio declara que es vecino de Pereira, cerca del lugar de la finca litigiosa y las conoce desde hace 31 años. En la finca del actor había eucaliptos, y por la finca de Narciso (ddos.) sólo se pasaban los eucaliptos, nunca vio nada más, entraban al son de los carballos de " Marco Antonio " cuando lo hacían a pie. La finca del actor tenía un "muriño" con una pequeña entradiña con la de Narciso pero nunca vio entrar a nadie más que sacar dos talas de eucaliptos. También pueden ir por la de Marco Antonio . Nunca vio carro por el camino litigioso. D. Jesus Miguel declara que conoce a las partes porque sus padres trabajaban para la finca del padre del actor. En la finca había centeno que lo iban a buscar para el pan es decir hace más de sesenta años y pasaba por la finca de Narciso , que estaba allí el sitio, extremando con Don. Marco Antonio . También se sacaron madera en varias ocasiones, dos veces a través de la de los demandados; D. Jose Antonio conoce a los actores porque tuvo negocio con ellos consistente en compra de madera de unas fincas. Cortó la madera en dos ocasiones, la última hace cinco años y entró por la finca del Sr. Narciso . Entre las fincas litigiosas había un chaflán pequeño que le permitía el paso, pidió permiso para pasar lo que ya es indicativo de que no parece hubiera o bien costumbre o derecho para pasar. El testigo que trabajó en la finca de los demandados y la conoce hace tres años y medio manifiesta que ayudó a reconstruir el muro de colindancia y que no había portelo o paso, había piedras tiradas en la finca que está en la parte de atrás. También D. Ildefonso manifiesta que conoce a las partes por razón de vecindad, conoce al actor. Es propietario de una finca que linda con las litigiosas, del Sr. Luis Alberto y de los demandados, cerró su finca hace tres años y quiso comprar la finca del Sr. Luis Alberto , y le manifestó que podía tener servidumbre de paso a través de la finca suya pero nada más. Conoce la finca de Paulino hace tres años ya que la suya la adquirió hace cuatro o cinco años. Su finca esta en desnivel de metro y medio por el norte de la del Sr. Luis Alberto . Otro testigo que trabajó para D. Jesus Miguel declara que le aró la finca en dos ocasiones en Agosto de 2002, y vio el muro de separación entre las dos fincas que estaba caído. No había vestigio de paso o portelo alguno ni tampoco vio pasantío en la finca sino todo por igual. El último testigo que conoce las fincas desde que era niño y recuerda no había entrada del eucaliptal a la finca Don. Narciso , utilizaban un camino que había por la finca del Sr demandando pero no recuerda que hubiera un paso entre ambas fincas. Ahora hay una pista por allí.

CUARTO.- En lo que se refiere a la posesión de un paso para acceder a predio determinado ha de significarse, en primer lugar, que el mismo no puede adquirirse por prescripción (a salvo lo que dispone la Ley de Dereito Civil de Galicia en su Art. 25), conclusión conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que la servidumbre de paso, como discontinua que es, únicamente puede adquirirse en virtud de título, sea contractual o reconocimiento del predio sirviente, o bien el prevenido en el artículo 541 Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 del Código Civil, salvo los supuestos de posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación de dicho Cuerpo Legal, sin que para su adquisición tengan virtualidad los actos de mera tolerancia. De otro lado también debe recordarse, que la propiedad se presume libre y quien alega a su favor un derecho limitativo del dominio ha de acreditarlo, ya que, en caso de duda, ha de prevalecer, como se ha expuesto precedentemente, la presunción de libertad del fundo. Lo anterior tiene sentido desde el punto de vista de que con la tutela sumaria de la posesión no cabe acoger situaciones de abuso en la perpetuación de un estado de hecho, de posesión más o menos discutible, que en absoluto merezca amparo judicial, y ello es así por cuanto ciertamente la protección sumaria supone en realidad la protección indirecta del eventual derecho de que dicha posesión es reflejo, de modo que si, en el propio cauce sumario se comprueba la inexistencia de derecho posesorio, ha de ser en él donde tal pronunciamiento se lleve a efecto por vía judicial, sin avanzar una solución provisional, necesariamente injusta, para obligar al verdadero perjudicado, en nuestro caso los demandados, a acudir a un juicio declarativo donde se restablezca su derecho, violentado por mérito de una resolución judicial, pues tal solución sería contraria a la exigencia general de ejercicio de buena fe de los derechos y supondría la efectiva consagración del abuso de derecho proscrito por el artículo 7 del Código Civil.

En el caso de autos la demanda, con independencia de aquéllos modos de adquirir la propiedad del derecho real de servidumbre, es lo cierto que la prueba practicada no ha dejado constancia de la existencia de un paso estable sobre el fundo de los demandados, no es momento de discutir si era más o menos frecuente - recordemos que la servidumbre de paso por definición es discontinua -, o si se trata de actos meramente tolerados salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, o clandestinos que quedan reservados para el declarativo correspondiente en orden a averiguar la existencia o no del derecho real de paso pero a la Sala no se le presentan elementos de juicio suficientes en orden a admitir la apariencia de estado posesoria sin ambigüedades - portelo, inexistencia de huellas de paso -, sin olvidar tampoco que la rigurosidad en la exigencia del requisito del titulo ha sido en numerosas ocasiones mitigado y suavizado por esta Audiencia en el sentido de que "título' para adquirir el derecho lo es tanto el formal escrito como el verbal. En efecto, cuanto a la calificación de la posesión del actor como acto meramente tolerado, no susceptible de protección interdictal, conviene resaltar, como mantiene la jurisprudencia (SS del TS. de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales, para que éstos, con defensa y contradicción de adverso, pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso a una posesión abusiva o injusta; de donde se sigue que nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad, frente a quien, aún en el supuesto de aquella ínfima posesión, se oponga a ello. Sin embargo la actividad probatoria practicada en el caso de autos no permite ni tan siquiera aceptar que existiese una posesión tolerada permanente en el tiempo, sólo ha quedado acreditado la ejecución de un paso esporádico - dos ocasiones con motivo de la tala de madera -, algunos testigos de edad inisisten en que nunca han visto pasar hacia el eucaliptal a nadie, y el que lo hizo fue "dando un paseo", la finca está enclavada y habría de pasarse hacia ella por algún lugar, ahora bien desconocemos exactamente por dónde y, sobre todo, que tras dedicarse a eucalíptal el paso se hubiera realizado con vocación de permanencia más que en dos ocasiones para la tala. De ahí que la demanda no deba ser acogida porque no cae dentro del ámbito de la tutela posesoria sumaria el paso de que se reclama.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM. el Rey.

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por D. Luis Alberto representado por el Procurador D Manuel Abalo Villaverde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vilagarcía de Arousa en los autos de Juicio Verbal n° 274/02 la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.