Sentencia Civil Nº 219/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 743/2001 de 17 de Febrero de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:219/2004
Número de Recurso:743/2001
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7013061 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 734 /2002

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 743 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: DIRECCION000

Procurador: ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI

Contra: María Virtudes

Procurador: BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Ponente: ILMO. SR. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de obras en fachadas interiores, obligación de hacer, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Dª. María Virtudes , y de otra, como demandado-apelante DIRECCION000 .

FUNDAMENTO DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente exponemos.

PRIMERO.- Doña María Virtudes promovió juicio ordinario contra la DIRECCION000 , solicitando que se decrete: A) La obligación de la comunidad de propietarios de arreglar las fachadas interiores y tejados de los locales derecha e izquierda por ser parte integrante de dicha finca, con una cuota de participación del 40,12%. B) La obligación de la comunidad de propietarios de indemnizarle, que deberá consistir en el saneamiento de todo lo deteriorado, a causa de las humedades, al no haber procedido la comunidad, en su momento, a restaurar los locales con la diligencia que empleó para restaurar las viviendas. C) Imponer a la demandada las costas del procedimiento. Fija la cuantía del procedimiento en 4.385.630 pesetas importe total del presupuesto aportado.

La comunidad de propietarios demandada se opuso a la demanda y propuso reconvención solicitando que se declare haber lugar a la demolición de todo lo construido en el patio comunitario a costa de la demandada (actora reconvenida) por carecer de consentimiento, cesión o autorización de la comunidad de propietarios demandante reconvencional, por carecer de las oportunas licencias administrativas y por haberse llevado a cabo mediante apropiación particular de bienes comunes, como lo es el patio comunitario, con las que está arriesgando la seguridad del edificio respecto de la estabilidad de los forjados y cimientos del edificio, reponiendo los patios a su situación anterior, condenándole además a abrir sendos huecos en portal por la demandada, cerrados en su día, y en los mismos instalar sendas puertas de comunicación de los locales con el portal, conforme se indica en presupuesto adjunto. (sic el suplico de la reconvención, f. 92 y 93). Fija la cuantía en 850.000 ptas que es el coste de demolición (hecho quinto)

La actora reconvenida se opuso a la reconvención y seguido el juicio por sus trámites, el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, frente a la cual interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios. El Juzgado dio traslado del escrito a la otra parte que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, y remitidos los autos al Tribunal fue señalado el día 12 de febrero de 2004 para deliberación votación y fallo del recurso, en cuya fecha ha tenido lugar.

SEGUNDO.- El escrito de recurso expone la impugnación en diecisiete ordinales más una conclusión final. El primero dice: Inadecuada apreciación e interpretación en la sentencia de la prueba practicada. El segundo: Indefensión respecto de la demanda principal porque nunca se ha sabido cuales eran exactamente las reparaciones reclamadas al no aportar planos de las obras reclamadas, ni presupuesto, ni partidas concretas, ni adecuada valoración, que nos ha tenido siempre discutiendo la cuantía del pleito en la demanda principal, que no en la reconvención.

Las alegaciones siguientes del recurso no contienen motivos de impugnación propiamente dichos, sino que constituyen, en realidad, aclaración o ampliación de las anteriores: Así, el ordinal tercero amplia sobre el error imputado a la sentencia; el cuarto, referido a la reconvención; el quinto, sobre la prueba documental con especial referencia a las licencias de obras; el sexto, retrocede a la demanda principal denunciando infracción del art. 9 de la ley de propiedad horizontal por condenar a que arregle los tejados de los locales ¿cuáles?, se pregunta. Y las fachadas interiores de los locales ¿cuáles?, añadiendo en el siguiente párrafo: Reclamar a la comunidad repare los tejados de los almacenes es lo mismo que si cualquier vecino exige a la comunidad que le reparen el baño o la cocina o el salón o cualquier parte privativa; el séptimo, vuelve a denunciar error de hecho citando el hecho probado tercero donde dice ha quedado probada la construcción de los cobertizos y tejados en 1961, que dice no ser cierto, apostillando que la comunidad no pone objeción a los dos cobertizos del patio en local izquierdo con licencia de 1961, pero sí a los restantes cuatro que se acredita en nuestro burofax de fecha 12-11-1999; el octavo vuelve a referirse a la reconvención, y denuncia error en el párrafo cuarto del hecho tercero, por entender la juzgadora que la única licencia de obras existente (desde 1961) cubre todos los cobertizos y túneles y como hemos justificado solo cubre dos del local izquierdo y no los restantes; el noveno, impugna el apartado primero del hecho cuarto, diciendo que en modo alguno se ha podido acreditar debidamente por la demandante el haber sido cerradas las puertas del portal hace quince años ya que se cerraron al construir los restantes dos cobertizos y dos túneles hace ahora cinco años; el décimo, (todo subrayado) impugna el hecho cuarto, párrafo segundo diciendo que vuelve a confundir los tejados de atrás con los tejados del edificio principal; el decimoprimero no constituye motivo de impugnación en sí mismo ni tampoco como ampliación o apoyo de los verdaderos motivos del recurso, sino que más bien apoya y defiende la sentencia en cuanto no condena a la comunidad a indemnizar humedades, cuyo origen explica imputándolo a la conducta de la actora; el duodécimo, afirma que no han sido consentidas como se indica en el párrafo cuarto del hecho probado tercero, las construcciones de los dos túneles y dos cobertizos, sino solo un aseo y un ropero en lo que queda de los patios; el decimotercero, señala que las puertas debe costearlas la demandante que es quien las cerró; el decimocuarto, solicita la condena en costas de la otra parte; el decimoquinto se refiere a la cuantía. No cabe establecerla, dice, en el importe de las obras realizadas por la comunidad y que no incluyen las reclamadas por la demandante en la demanda principal, conforme se ha indicado y se establece en el art. 251.11ª. Afirma que la cuantía no ha quedado cuantificada. Hay inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía que lleva a la nulidad de actuaciones. Y concluye diciendo que han sido tres las cuantías barajadas: la de la obra de la comunidad que ascendía a 4.385.630 ptas; otra pretendida por la demandante y extemporánea no aceptada por la juzgadora de 2.386.140 ptas y una tercera, indicada por la valoración del perito que ascendía a 765.000 ptas, y una cuarta sin cuantía que motivó la anulación del anterior procedimiento 308/2001; el decimosexto, dice que con las construcciones del patio (túneles y cobertizos), se tapan los sumideros de los trozos de patio que restan impidiendo que el agua corra por ellos, y explica que la demolición solicitada lo es por razón estructural y de estabilidad del edificio y no por capricho de la comunidad y para evitar que se trepe desde los mismos a las viviendas; el decimoséptimo, vuelve a tratar de las puertas diciendo que tampoco ha quedado acreditado que se diera consentimiento por parte de la comunidad y tampoco ha quedado acreditado que lleven cerradas mas de quince años.

Finalmente, concluye con un párrafo en que expone las últimas consideraciones, a modo de resumen del recurso, diciendo: "SE CONCLUYE INDICANDO: Que no ha tenido en cuenta la juzgadora de Instancia, que una Comunidad no hace las cosas queriendo perjudicar a un Comunero, actuando normalmente en beneficio de todos, y en el caso que nos ocupa ha sido la demandante o dueña de los locales quien ha ido infringiendo las reglas comunes, pues para la comunidad habría sido más interesante que el patio estuviera libre, por estética y por salubridad, no conformándose los dueños de los locales con ser titulares y dueño de los almacenes construidos en el patio común, sino que complican la situación en interés propio y exclusivo, y en perjuicio de los restantes vecinos, pues además de quedar condenados a tener que soportar siempre la inadecuada estética de las tan mentadas construcciones, las mismas sirvan para restarles seguridad al poder trepar a sus viviendas a su través, proporcionándoles graves problemas de salubridad y malos olores, el no limpiarse los patios.- Tales construcciones complican en unos casos el tendido de ropa y la impide en otros, al rozar sus techos las prendas mas largas, y en suma impidiendo el uso para el que los patios se crean, es decir, para tender ropa y para obtener luz y ventilación. En el caso que nos ocupa, además, merma por efectos de los charcos, la estabilidad del edificio" (sic. párrafo citado, a continuación del ordinal 17º).

En el suplico, solicita se dicte sentencia estimando el recurso y declarando infringidos el art. 9.1 de la ley de propiedad horizontal, siendo los almacenes elementos susceptibles de individualización por lo que su mantenimiento debe ser costeado por la actora, solicitando se demuela los pasadizos realizados en cosa común sin consentimiento, por ser perjudiciales para la propia estabilidad de los cimientos del edificio, infringiéndose el art. 348 del código civil, condene al pago de las obras de apertura de las puertas que dan acceso al local no solo por carecer de consentimiento si no porque el transcurso del tiempo no es de 15 años sino mas bien de unos tres años y medio a la fecha de interposición de la demanda, cinco al momento presente, que son los que llevamos con conflictos con estos locales por no querer contribuir a los gastos comunitarios la demandante, y no querer en principio pagar obras comunes, y por otrosí solicita la condena en costas en ambas instancias a la demandante.

TERCERO.- El escrito de recurso no indica motivos de impugnación propiamente dichos, sino que bajo el título "Motivos del recurso: Hechos y fundamentos de derecho" presenta su exposición en diecisiete ordinales, más una conclusión final, pero sin cabecera que exprese el concepto de lo que pudiera constituir el contenido de cada uno de ellos. Tampoco hace una agrupación sistemática por conceptos que, a veces, se repiten después de haber pasado a proponer otro punto; de modo que para aprehender los temas esenciales planteados debe hacerse previamente un trabajo de síntesis. Con esa salvedad, pasamos a agrupar las alegaciones del recurso, distinguiendo entre motivos de impugnación y alegaciones aclaratorias o accesorias.

Los motivos de impugnación propiamente dichos podemos sintetizarlos en cuatro: Primero.- Error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia debido a inadecuada apreciación de la realidad física de los edificios (ordinal 1º, y en relación con él los ordinales, 3º, 6º, 10º). Segundo.- Infracción del derecho por indefensión del recurrente al no saber cuales son las reparaciones objeto del pleito (ordinal 2º, y el 6º relacionado con él). Tercero.- Error del juzgador de instancia en cuanto a la fecha de construcción, y sobre la autorización o legalización de las edificaciones del patio y de las puertas de acceso al portal (ordinal 4º, y en relación con él los ordinales 5º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 16º, 17º). Cuarto.- inadecuación de procedimiento en razón de la cuantía (15º).

No es preciso detenerse en el ordinal 11º, cuyas alegaciones no son propiamente impugnatorias sino más bien de apoyo a la sentencia, como decimos más arriba. El 14º, referido a la condena en costas tampoco requiere examen pormenorizado puesto que este pronunciamiento va ligado a la estimación o desestimación de la demanda y recurso.

CUARTO.- El estudio del recurso requiere consignar previamente cual es la situación de hecho de la finca de la c/ DIRECCION000 de Madrid.

Según lo que ha podido discernir el Tribunal del examen de las actuaciones, puede describirse así: El inmueble tiene dos partes diferenciadas: Una, el cuerpo principal de la edificación, con fachada a la calle, en el que se encuentran dos locales en la planta baja y sobre ellos las viviendas. Dos, los almacenes: La parte trasera de las viviendas da a un patio a cuyo fondo, hay construidos dos almacenes, cada uno de los cuales forma parte integrante de los dos locales de la planta baja. Entre los almacenes y la edificación principal está el patio. Los locales están comunicados con su respectivo almacén mediante un pasadizo cubierto a través del patio. Asimismo, entre los locales y su respectivo almacén hay unidas cuatro edificaciones auxiliares construidas en el patio, paralelas a los pasadizos.

En cada mitad del patio hay dos, dando frente a ambos lados del respectivo pasadizo que queda entre ellas. Dos de ellas, situadas en el centro del patio, se dan la espalda entre sí, lindando por su respectivo fondo sobre una línea ideal que podría ser la divisoria del patio en dos mitades, correspondientes a cada uno de los locales de la planta baja. Las otras dos construcciones están situadas dando fondo a las lindes opuestas del solar, sobre la que se levanta su fondo y frente al pasadizo correspondiente. De este modo, los pasadizos y edificaciones auxiliares dividen el antiguo patio único, en cuatro patios más pequeños.

Los locales del edificio ubicados en la planta baja del cuerpo principal de edificación que da a la calle, tenían puertas que daban al portal de la finca, cuyas puertas fueron cerradas.

No afecta a la situación de hecho el que no hagamos mención a la fecha de construcción de las edificaciones del patio ni de cierre de las puertas de los locales, ni si fue hecho con o sin autorización de la comunidad, o licencias municipales, etc. No lo consignamos aquí porque no afecta al estado material o configuración exterior de las cosas, aunque trataremos más adelante sobre esos puntos.

QUINTO.- Sobre esa situación de hecho, la cuestión litigiosa puede acotarse así: En el año 2000, la comunidad acordó realizar obras en el edificio que hemos llamado cuerpo principal de la finca, donde están las viviendas. La actora es dueña de los locales, que tienen un coeficiente del 40,12% en conjunto, y pretende que la comunidad costee las obras de arreglo de los tejados y fachadas interiores de los almacenes, aparte pedir indemnización por las humedades; a lo que se opone la comunidad de propietarios, que reconviene solicitando la demolición de los pasadizos y edificaciones auxiliares construidos en el patio, así como la apertura de las puertas que los locales tenían anteriormente al portal común.

La sentencia del Juzgado condena a la comunidad de propietarios al arreglo de las fachadas interiores del patio común y tejados de los locales y almacén derecho e izquierdo (aclaración, f. 257); y acuerda abrir la puerta que da acceso a los locales por el portal del edificio. Desestima la demanda en cuanto a la indemnización solicitada; y la reconvención en cuanto a la petición de demolición de lo construido en el patio.

SEXTO.- La conclusión a que llega el Tribunal es prácticamente la misma expresada en la sentencia del Juzgado, que debe confirmarse salvo en el pronunciamiento de costas, sobre el que trataremos luego.

En efecto, las alegaciones del recurso no desmerecen lo razonado en la sentencia, lo que determina el rechazo del motivo primero del recurso sobre error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, dado que la resolución entiende con nitidez el estado de hecho de la finca, que hemos descrito nosotros con mayor detenimiento para mayor claridad.

Son dos cuerpos de edificación. Uno principal donde están las viviendas y los locales debajo de ellas en la planta de calle. El otro, son los llamados almacenes al fondo del patio. A cada local le corresponde uno y así consta en la inscripción 9ª de la finca NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid, constitutiva del régimen de propiedad horizontal del inmueble en virtud de escritura otorgada el 16 de junio de 1978 (certificación a los fs. 15 y ss.).

La sentencia distingue claramente entre los locales ubicados en la planta baja del cuerpo principal de la edificación y sus anexos o almacenes (al fondo del patio, que estaban separados originariamente). A estos llamados almacenes es a los que se refiere la sentencia ordenando realizar en ellos las obras en la fachada y tejados, habida cuenta que sus muros de cerramiento exterior son elementos comunes y también los tejados, aunque la comunidad no lo entienda así y considere que son elementos privativos en base a lo cual pretende que los demás condueños no tienen obligación de contribuir a los gastos de reparación. No es así, sino que los tejados y muros que constituyen el perímetro exterior de los llamados almacenes son tan comunitarios como los del llamado cuerpo principal de la edificación. Así lo declara la sentencia del Juzgado aplicando rectamente el art. 396 del código civil y 3 de la ley de propiedad horizontal y lo ratifica el Tribunal, razón por la que rechazamos el que hemos llamado motivo primero del recurso.

SÉPTIMO.- Si acaso, podemos matizar aquí la frase del auto de aclaración de sentencia "y tejados de los locales y almacén derecho e izquierdo" cuya frase se entiende mejor significando que la palabra locales hace referencia a los ubicados en la planta baja del cuerpo principal de la edificación, tanto en su lado exterior o fachada a la calle como en la parte interior que da al patio (como las viviendas que dan al patio por detrás). La palabra almacén hay que ponerla en plural puesto que son dos, uno de cada local. Queda así precisado que la condena lo es al arreglo de las fachadas interiores: las que dan al patio de los locales propiamente dichos y las fachadas al patio de los llamados almacenes derecho e izquierdo originarios, así como sus tejados.

No corresponden a la comunidad los arreglos que pudieren necesitar las edificaciones intermedias situadas entre los almacenes y el cuerpo principal de la edificación, a las que se refiere el fundamento tercero, párrafo tercero inciso segundo de la sentencia del Juzgado cuando dice: "Pero con respecto a estos cerramientos no puede pedir la actora que la comunidad de propietarios los repare ni ejecute obras de acondicionamiento sobre los mismos que deberán ser a cargo de la actora, tanto las paredes, como los tejados, canalizaciones etc, debiendo de tenerlos en perfectas condiciones de habitabilidad para que no se causen perjuicios al restos de los comuneros pues son unas edificaciones permitidas para el disfrute privativo de la actora." (sic. fdto. tercero, párrafo tercero, último inciso).

Con ello rechazamos el segundo motivo de recurso que denuncia indefensión del recurrente al no saber cuales son las reparaciones objeto del pleito. Si así lo dice, es posible que el recurrente no se haya enterado bien de cuales son las reparaciones objeto del pleito, pero esto no obsta a la validez y eficacia de la sentencia que debe ejecutarse en sus propios términos porque lo explica suficientemente con el auto de aclaración.

Por lo demás, cabe decir que es muy corriente en los recursos aludir al argumento de indefensión refiriéndose a cuestiones de fondo objeto del pleito (y no, por supuesto, a defectos en la citación, o maniobras de la otra parte para conseguir la rebeldía, o ausencia injustificada del proceso, etc.), lo cual hace difícilmente prosperable el argumento, considerando lo difícil que es imaginar indefenso a quien comparece en el proceso asistido y representado de Abogado y Procurador, cuando el Juzgado no le ha impedido exponer lo que considere oportuno para hacer valer su derecho ni le ha privado de intervenir en las actuaciones procesales, o le haya cercenado arbitrariamente sus intervenciones.

OCTAVO.- El que hemos llamado tercer motivo denuncia error del Juzgado sobre la fecha de construcción, y sobre la autorización, o legalización de las edificaciones del patio y de las puertas de acceso al portal.

A este propósito, la sentencia del Juzgado considera probado lo siguiente: "De la prueba documental ha quedado en el año 1961 (el texto original es así; observamos que omite la palabra probado por error, pues claramente se desprende del texto) y antes que la actora fuera la propietaria de los locales el anterior titular de los mismos ejecutó unas obras consistentes en cerrar sobre el patio de la comunidad, dos cuartos uno para un servicio y aseo y otro para ropero, construcción que nunca ha sido cuestionada por la comunidad hasta que surge la controversia objeto de litis en el año 1999, de las obras realizadas con la preceptiva autorización municipal y, después también en el año 1985, los nuevos titulares solicitan a la comunidad que así lo autoriza otros dos cerramientos sobre el patio común, para unir los locales con el almacén, lo que la parte demandada llama cobertizos, pasadizos y túneles, como así aparecen claramente en las fotografías." (fdto. tercero, párrafo segundo).

El párrafo tercero prosigue: "Estas edificaciones que han sido permitidas por la comunidad de propietarios, unas desde hace más de treinta años y las otras de más de quince años permitidas y a su vista ciencia y paciencia hasta la fecha del litigio, no se entiende como ahora de pide la demolición cuando en principio hubo una autorización, o consentimiento expreso o cuanto menos tácito, por lo que nadie puede ir contra sus propios actos, y como consecuencia de ello al ser unas obras consentidas por la comunidad y debidamente autorizadas no se puede acordar su demolición. Pero con respecto a estos cerramientos no puede pedir la actora que la comunidad de propietarios los repare ni ejecute obras de acondicionamiento sobre los mismos que deberán ser a cargo de la actora, tanto las paredes, como los tejados, canalizaciones etc, debiendo de tenerlos en perfectas condiciones de habitabilidad para que no se causen perjuicios al restos de los comuneros pues son unas edificaciones permitidas para el disfrute privativo de la actora." (fdto. tercero, párrafo tercero).

Por todo ello, no se puede estimar la reconvención en cuanto a la demolición de lo construido en el patio comunitario, aunque las obras de reparaciones de estas construcciones consentidas a la actora, pasadizos, túneles, servicios, las debe de efectuar la actora y, sobre la fachada del patio interior de los locales y almacén, tejados, cubiertas, canalizaciones etc. deben de ser sufragadas a costa de la comunidad." (fdto. tercero, párrafo cuarto).

NOVENO.- Lo expuesto por el Juzgado permanece incólume en la segunda instancia al no apreciar el Tribunal error de hecho sobre lo que consta en el fundamento anterior. Si acaso debemos señalar que la falta de legalización municipal de las construcciones no afecta a las relaciones entre particulares sino que se refiere al ámbito de potestad de la administración a quien corresponde la función de policía sobre la edificación y su conservación. De ahí que resulte indiferente a efectos civiles que las obras o construcciones intermedias del patio (llamados túneles, otras veces cobertizos, etc.) tengan o no licencia municipal, o cumplan o no las normas de urbanismo. Esto es algo sobre lo que no podemos pronunciarnos en cuanto escapa al ámbito de la jurisdicción civil.

Cabe reiterar que las primitivas construcciones intermedias del patio fueron autorizadas expresamente por la comunidad al dueño de los locales, así como el cierre de las puertas de los locales al portal. Las otras construcciones se realizaron a la vista ciencia y paciencia de la comunidad, con lo cual ha habido una forma estable de vivir y de aceptar el estado de cosas que ha dado lugar a un consentimiento tácito, hasta que el dueño de los locales plantea la demanda a la comunidad para que contribuya al arreglo de los almacenes que forman parte de las fincas de la planta baja.

Es entonces cuando la comunidad cambia su actitud de aceptación y muda el asentimiento por el rechazo. Asistimos aquí al ejercicio tardío de un derecho aparentemente legítimo. Pero no lo es en realidad. No porque se ejercite tardíamente después de producir en la otra parte una situación razonable de confianza en la aceptación del estado de las cosas, sino porque se hace con la intención de dañar al otro cuando ha habido una situación de conformidad y aceptación que se rompe, únicamente, por las discordia surgida ante la petición del dueño de los locales de que la comunidad arregle también los almacenes, lo cual constituye un ejercicio anormal del derecho, sancionado en el art. 7 del código civil, que impide aceptar el recurso además de por las razones expuestas en la sentencia del Juzgado.

Queda el punto de la inadecuación de procedimiento en razón de la cuantía. Y debe desestimarse también la alegación habida cuenta que la actora propone su demanda por el trámite del juicio ordinario, que corresponde a la cuantía. La demanda principal atrae a la renconvencional y, además, el hecho quinto de ésta última fija la cuantía en 850.000 pesetas. Finalmente, el juicio ordinario, es el que ofrece el mayor número de posibilidades u oportunidades procesales para las partes. De ahí que habiéndose seguido este trámite no quepa hablar de inadecuación de procedimiento, que en sí misma tampoco daría lugar a nulidad de actuaciones, caso de ser real, porque es necesario que haya causado indefensión.

DÉCIMO.- Finalmente, debemos señalar que el recurso cita en el ordinal 7º (párrafo penúltimo) que los acuerdos de la junta de 12 de noviembre de 2000, en que se acordó el derribo por la demandada de los túneles y cobertizos del patio y apertura de puertas del portal, no fueron impugnados.

La actora, dueña de los locales, asistió a la junta y salvó su voto, oponiéndose a tales acuerdos expresamente y así lo recoge el acta. Al debatirse las obras propuso también el arreglo de los llamados almacenes al formar parte de sus locales, lo cual no fue aceptado por la junta que solo ciñó las obras al llamado cuerpo principal de edificación.

Con el acuerdo referido, la junta trata de privar a uno de los propietarios de unos bienes que se han incorporado a otros bienes de su propiedad por accesión a través de la edificación (art. 353 y 358 y ss. del código civil), cuyo derecho se ha consolidado por el paso del tiempo: más de 30 años en un caso, y más de 15 años en otro, como recoge la sentencia del Juzgado que hemos transcrito anteriormente, en cuyo caso hay una situación aparente de prescripción. Pero a efectos de la cosa juzgada material, debemos aclarar que decimos esto (prescripción) como obiter dictum, sin que afecte al fondo de lo debatido, ya que ese punto no es el objeto del proceso.

De este modo, al pasar a formar parte integrante de la propiedad particular, la junta no tiene facultades por sí misma para privar a ningún comunero del todo o parte de su propiedad privada, del mismo modo que no puede hacer obras en la casa de ningún comunero como apunta el recurso.

La propiedad es un derecho de rango constitucional del que solo pueden ser privados los particulares por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante indemnización y de conformad con lo dispuesto en las leyes (art. 33 de la constitución), pero no por decisión de una junta de propietarios. De ahí la nulidad radical del acuerdo que no produce ningún efecto ni necesita declaración especial de nulidad, lo que excusa no solo su impugnación sino también considerar el instituto de la caducidad (máxime que la demanda se presenta dentro del año, el 4 de julio de 2001, en cuyo caso estaría dentro de plazo si considerásemos que el acuerdo infringe la ley).

Distinto de ello sería el supuesto de que la junta acuerde solicitar del Juzgado la demolición de las obras por haberse ejecutado sin, o contra, la voluntad de la comunidad (con independencia de que haya o no pasado el tiempo necesario para consolidar el dominio por prescripción). En este caso, la comunidad no atenta a la propiedad privada sino que pide la protección judicial contra el acto ilícito de uno de los comuneros y la restitución de las cosas al estado anterior (sin perjuicio de que el comunero pueda oponer con éxito la consolidación de su derecho por el paso del tiempo). Así pues, son cosas distintas. La comunidad puede proceder contra el acto ilícito de un comunero, pero no puede, por propia autoridad, privarle de su propiedad o de una de sus accesiones cuando está consolidada en el dominio por el paso del tiempo. Y esto es lo sucedido aquí. La comunidad procede, mediante la reconvención, contra el acto ilícito de un comunero que ha levantado determinadas construcciones en el patio, si bien no prospera la acción por lo antes dicho.

DECIMOPRIMERO.- Sobre el pago de costas, la sentencia del Juzgado no contiene pronunciamiento respecto de las causadas con la demanda principal, pronunciamiento que se mantendrá en el recurso. En cuanto a las costas de la reconvención, condena a la demandada reconviniente (ahora apelante) al pago de 2/3 y a la reconvenida (apelada) al pago de 1/3, cuyo pronunciamiento justifica en que prácticamente se ha desestimado la reconvención.

Sin embargo, el Tribunal considera que concurren en este caso dudas de hecho que permiten la no imposición de costas conforme autoriza el art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil, por lo que tampoco debe haber pronunciamiento de condena para ninguna de las partes.

Según el art. 398 de la ley procesal, no cabe condena en las costas del recurso al estimarse siquiera parcialmente, por lo dicho sobre las costas de la reconvención.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59, de los de Madrid, en fecha veintiocho de junio de dos mil dos, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Begoña López Cerezo en nombre y representación de Dª. María Virtudes contra DIRECCION000 , representado por el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma condenado a la DIRECCION000 a que arregle las fachadas interiores que dan al patio común y las exteriores, y tejados de los locales y almacén derecho e izquierdo del inmueble sito en Madrid en la DIRECCION000 propiedad de la actora, siendo la cuantía máxima de las obras la fijada por el perito de la actora, si las obras se ejecutan por la Comunidad de Propietarios en el plazo de 2 meses y pasado este plazo el importe del momento en el que se ejecuten las obras. .- Se desestima la indemnización de daños y perjuicios por el deterioro y humedades. Sin expresa condena en costas. .- Que con estimación en parte de la reconvención formulada por el Procurador Sr. Utrilla Palombi en representación de la DIRECCION000 debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma acordándose que se abra la puerta que da acceso a los locales por el portal del edificio principal, destinado a vivienda, pero la apertura de dicha puerta, será a costa de la Comunidad de Propietarios y desestimándose la reconvención en cuanto a la demolición de lo construido en el patio común con imposición a la actora reconviniente en 2/3 partes de las costas, y a la reconvenida el 1/3 de las costas". Por el mismo Juzgado con fecha doce de Septiembre de dos mil dos se dictó auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia dictada el día 28 de Junio de 2.002 en el sentido de que se condena a la DIRECCION000 , a que arregle las fachadas interiores del patio común y tejados de los locales y almacen derecho e izquierdo de dicho inmueble, manteniéndose el resto del pronunciamiento de dicha resolución.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de febrero de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en el procedimiento civil de que dimana este rollo de apelación, cuya resolución confirmamos, excepto en el pronunciamiento sobre costas de la reconvención, respecto de las cuales no hacemos pronunciamiento de condena para ninguna de las partes.

Y no hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 734/02 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico