Sentencia Civil Nº 219/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 844/2005 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00219/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000844 /2005

SENTENCIA Núm. 219/07.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En GIJON, a once de Mayo de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1150/04, Rollo núm. 844/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón; entre partes, como apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO URBANÍSTICO DIVIDIDO EN TRES CUERPOS, CON LOS PORTALES NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA PLAZA000 Y NÚMERO NUM003 DE LA CALLE000 , EN CIMADEVILLA, GIJÓN representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco bajo la dirección letrada de D. Javier Medina Díaz, como apelado la entidad CRISTOBAL VICTORERO, S.L., representada por la Procuradora Doña Aurora Laviada Menéndez bajo la dirección letrada de D. José Manuel Bernardo García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Julio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda presentada por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO URBANÍSTICO DIVIDIDO EN TRES CUERPOS, CON LOS PORTALES NÚMERO NUM000 , NUM001 y NUM002 DE LA PLAZA000 Y NÚMERO NUM003 DE LA CALLE000 , EN CIMADEVILLA, GIJÓN, contra ENTIDAD MERCANTIL CRISTOBAL VICTORERO S.L., representación por el Procurador DOÑA AURORA LAVIADA MENÉNDEZ, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO URBANÍSTICO DIVIDIDO EN TRES CUERTPOS, CON LOS PORTALES NÚMEROS NUM000 , NUM001 y NUM002 DE LA PLAZA000 y NÚMERO NUM003 DE LA CALLE000 , EN CIMADEVILLA, GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 8 de Mayo de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia que desestima sus acciones negatorias de servidumbres de paso, se alza en apelación la demandante, "Comunidad de Propietarios del Conjunto Urbanístico de Cimadevilla, PLAZA000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 , y c/ CALLE000 nº NUM003 ", del barrio de Cimadevilla (Gijón), que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones.

TERCERO.- Es un hecho probado, por indiscutido, que la demandante es propietaria del garaje situado en el subsuelo existente bajo la PLAZA000 , en el barrio de Cimadevilla (Gijón), y que también es propietaria de la superficie o suelo de dicha Plaza, que constituye la cubierta del garaje, y que formaba parte del solar sobre el que se edificó el conjunto urbanístico formado por tres cuerpos edificados, que abren sus puertas y huecos a dicha Plaza, si bien sobre dicha superficie, de 1.352,12 m², se encuentra constituida una «servidumbre de uso peatonal público», tal y como refleja la inscripción 1ª de la finca, que aparece al Tomo 1.201, Libro NUM004 , Finca NUM005 , del Registro de la Propiedad nº NUM006 de Gijón.

En la inscripción 2ª de dicha finca (Declaración de Obra Nueva, Constitución de Régimen de Comunidad, y Constitución de Servidumbre), se expresa textualmente lo siguiente: «II.- CONSTITUCION DE SERVIDUMBRE Y GASTOS.- Tal como consta en la descripción del solar, se constituye servidumbre permanente y perpetua de paso exclusivamente para personas sobre toda la franja de terreno de la finca matriz destinada a la Plaza Pública de la Soledad y que, en su subsuelo es Garaje del Conjunto Urbanístico.- Asimismo esta servidumbre de paso se extiende también tanto a la calle Interior, en cuesta, abierta en la finca matriz y que comunica la CALLE000 con la Plaza Pública expresada, como a la calle interior de servicio que separa los cuerpos de edificio integrados por el bloque uno de los dos-tres.- Los gastos que en dicha Plaza Pública de la Soledad ocasionen la conservación, reparación o sustitución, en su caso, del mobiliario urbano instalado en superficie de la misma, serán de cuenta exclusiva del ayuntamiento de Gijón.- Los gastos causados por las reparaciones de la estructura, entramado o impermeabilización de las cubiertas de las plantas del garaje situadas bajo dicha Plaza, serán satisfechas: en cuanto a una mitad por los propietarios de todas las viviendas del Conjunto; y la mitad restante por todos los propietarios del departamento destinado a garaje, al que en gran parte sirve de techado.- Los gastos de alumbrado y limpieza del resto de las calles interiores abiertas en la finca matriz para uso público serán satisfechos por todos los propietarios del Conjunto Urbanístico, por igual, sin perjuicio de que el citado Ayuntamiento de Gijón pueda asumir en el futuro el completo mantenimiento, conservación y reparación de las mismas».

Dicha servidumbre se constituyó como un condicionante impuesto por el Ayuntamiento de Gijón, para aprobar el Proyecto de Compensación de la Zona de Ordenación Particularizada nº 3 de Cimadevilla, que permitió edificar el Conjunto Urbanístico de la actora.

La demandada, "Cristóbal Victorero, S.L.", está reformando un edificio en la calle Artillería nº 4 y construyendo un nuevo edificio en los números NUM000 y NUM002 de la misma calle y con frente a la PLAZA000 . El edificio que se está construyendo tiene prevista la apertura de portales el lindero con la finca de la actora.

La demandante sostiene que, siendo suya la propiedad del suelo de la PLAZA000 , que constituye a su vez la cubierta del garaje de su propiedad, la apertura de la entrada del edificio de la demandada hacia esa Plaza viene a constituir la imposición de servidumbres de paso con las que no está gravada su propiedad, y que no han sido autorizadas, por lo que pretende que así se declare, y que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, por lo que procede confirmar la Sentencia apelada por sus propios y acertados razonamientos, que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, debiendo señalarse con carácter previo que este Tribunal en su Sentencia de 17 de Julio de 2006 , ya se pronunció en un supuesto en el que la demandante-recurrente era la misma comunidad que en el presente rollo y su pretensión era la misma alcanzando el efecto de la cosa juzgada con efectos erga onmnes, es obvio que al estar gravada en superficie la PLAZA000 con una servidumbre de paso para personas, de uso público, permanente y perpetua, dicha Plaza constituye, a todos los efectos, una vía pública peatonal, y así se reconoce en el propio título de la actora, en cuya inscripción registral se habla de «Plaza Pública de la Soledad», y por vía pública ha de entenderse, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, «calle, plaza, camino u otro sitio por donde transita o circula el público», de modo que en el presente supuesto no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil (necesidad de que los huecos abiertos en pared propia guarden una distancia de, al menos, dos metros en vistas rectas respecto de la finca colindante), al ser aplicable la excepción prevista en el artículo 584 del mismo Texto Legal, ni puede concluirse tampoco que la apertura del portal del edificio de la demandada hacia la PLAZA000 implique la imposición de una servidumbre de paso, pues, aunque es obvio que para entrar y salir de dicho edificio será absolutamente necesario transitar por la Plaza, los vecinos y demás personas que quisieran acceder al inmueble no necesitarían obtener autorización alguna de la demandante, pues se lo autoriza la servidumbre pública (en cuanto que favorece al común de los vecinos) constituida a favor del Ayuntamiento de Gijón, sin que corra peligro la posibilidad de la actora de edificar en el terreno afectado por dicha servidumbre pública a distancia inferior a la prevista en el artículo 585 del Código Civil , pues al ser aquélla perpetua y permanente, es dicha carga -no los huecos del edificio de la demandada- la que impide edificar sobre la superficie afectada.

No cabe poner en duda que, como sostiene la apelante, el suelo de la PLAZA000 es de dominio privado, pero hay que tener en cuenta que su uso es público, por efecto de la servidumbre de paso peatonal constituida sobre él, lo que lo convierte, como se ha expuesto, en vía pública, y así lo avala el hecho de que la Plaza Pública de La Soledad, en el Barrio de Cimadevilla, consta como tal en el Nomenclator de Calles y Vías Públicas de Gijón, teniendo numeración de los portales existentes en ella desde el nº 1 a 15, según certifica el Ayuntamiento de Gijón con plano adjunto. De ahí que los propietarios del inmueble que está construyendo la demandada podrán acceder a él por dicha Plaza Pública, por efecto de la servidumbre pública de paso ya constituida, y no porque el portal de su edificio imponga ninguna otra servidumbre de paso, que sería redundante mientras exista la servidumbre pública. Con ello, no se crea ningún derecho de servidumbre privada de dicho edificio sobre el terreno privado colindante, sino que simplemente se beneficia aquel del uso público que la servidumbre pública -ya constituida- confiere a dicho terreno.

Tampoco hay el menor peligro de que el edificio de la demandada pueda constituirse en predio dominante de la servidumbre privada de paso por efecto de la prescripción, pues la servidumbre de paso, por ser discontinua (artículo 539 del Código Civil ), no puede adquirirse por prescripción (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1.989, 18 de noviembre de 1.992, 5 de marzo de 1.993, 29 de enero de 2.004 ).

QUINTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Comunidad de Propietarios del Conjunto Urbanístico de Cimadevilla, PLAZA000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 , y c/ CALLE000 nº NUM003 ", del barrio de Cimadevilla (Gijón), contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1150/04, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.