Sentencia Civil Nº 219/2007, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 16/2005 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00219/2007

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

OVIEDO

LLAMAQUIQUE S/N

55800

N.I.G.: 33044 1 0100090 /2005 SECCIÓN 6ª

Procedimiento: CONCURSO ABREVIADO 16 /2005

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

De D/ña. Ildefonso , Braulio TRANS-

CHEMA 1,S.L., TRANSLAUSER, S.L.

Procurador/a Sr/a. MARGARITA RIESTRA BARQUIN, SIN PROFESIONAL ASIGNADO ,

MARGARITA RIESTRA BARQUIN , MARGARITA RIESTRA BARQUIN

Contra D/ña. AGENCIA TRANSPORTES BEGOÑA CARNEADO,S.A

Procurador/a Sr/a. CELSO RODRIGUEZ DE VERA

SENTENCIA

En Oviedo, a 29 de Octubre de 2007.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de la sociedad AGENCIA DE TRANSPORTES BEGOÑA CARNEADO S.A. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Formulada oposición, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación.

Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La administración concursal basa su solicitud como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos: la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad, la falta de depósito de las cuentas anuales y el incumplimiento por el deudor del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 ).

Del contenido del informe unido a la sección 2ª se desprenden los siguientes hechos, relevantes para la calificación del concurso:

1.- En los sucesivos balances de la concursada (1997 a 2004) se mantiene bajo la rúbrica de "gastos a distribuir en varios ejercicios" un importante saldo de cierre, siendo el último de ellos de 292.857'22 €. Este activo, que la administración concursal califica de "ficticio" al no ajustarse a la definición que de este concepto hace el Plan General De Contabilidad, representa entre el 26'40 y el 36'23% del total activo según los años y es en todo momento más del doble del patrimonio neto o fondos propios;

2.- Desde el año 1997 a 2002 siempre arrojó resultados positivos. No obstante lo anterior, el 17-3- 2003 la junta de accionistas decide instar la suspensión de pagos presentando un balance con un superávit de 98.000 € que los interventores judiciales transforman en un déficit cercano a los 600.000 €, motivado tanto por la supresión de la partida referenciada en el expositivo anterior como por la eliminación de créditos incobrables que figuraban en contabilidad sin hacer ninguna provisión para el riesgo de impago.

3.- Desde el ejercicio 1999 al 2002, ambos inclusive, las cuentas anuales se depositan extemporáneamente, y las de 2003 y 2004 ni siquiera llegan a ser depositadas.

Los hechos relatados son constitutivos, a juicio de este juzgador, de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada (art. 164.2.1º in fine), toda vez que se considera que tienen la suficiente magnitud para que los acreedores tuviesen una idea distorsionada de la realidad patrimonial de la sociedad contribuyendo de esta forma a crear una imagen irreal de la contabilidad social, lejos de los postulados del art. 172.2 LSA y del Plan General de Contabilidad, que en la Introducción del RD 1643/1990 destaca que la información contenida en las cuentas anuales debe ser:

-Comprensible: la información ha de ser, dentro de la complejidad del mundo económico, fácil de entender por los usuarios.

-Relevante: debe contener la información verdaderamente significativa para los usuarios sin llegar al exceso de información que iría en contra de la característica anterior.

-Fiable: ausencia de errores significativos en la información suministrada a fin de cumplir el objetivo que se pretende.

-Comparable: la información debe ser consistente y uniforme en el tiempo y entre las distintas empresas.

-Oportuna: la información debe producirse en el momento que sea útil para los usuarios y no con un desfase temporal significativo.

Asimismo resulta plenamente aplicable la presunción del art. 165.3º in fine, relativa al incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, que priva a los acreedores de conocer el estado contable de la mercantil con la que contratan, por lo que concurriendo en el presente caso una presunción iuris et de iure y otra iuris tantum de culpabilidad, esta última no desvirtuada por prueba en contrario, se impone la calificación como culpable del concurso.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados."

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte. La Exposición de Motivos también parece abundar en este sentido. Mención aparte requiere la condena del art. 172.3, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez "podrá" condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En opinión de este juzgador, salvo en o relativo a la inhabilitación, que puede ser considerada materia de orden público económico -de modo que aunque no exista petición o ésta sea genérica la sentencia ha de declarar la inhabilitación, si bien en el grado mínimo de 2 años-, la administración concursal ha de detallar en su informe sus concretas pretensiones con respecto al resto de pronunciamientos del art. 172.2 y 172.3 para que el juez pueda pronunciarse sobre los mismos, y en caso de no hacerlo, ha de ser requerida para que lo haga aunque dicho trámite de subsanación no esté previsto en la Ley y, por ende, no existan consecuencias procesales para el caso de que no se lleve a cabo la subsanación requerida.

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar cada uno de los apartados del art. 172.2 .

En primer lugar la calificación del concurso como culpable ha de alcanzar al administrador único de la concursada, Joaquín , que lo es desde el 24-2-2003.

La administración concursal solicita la inhabilitación del administrador único durante un periodo de 6 años. Valorando la entidad del perjuicio causado (superior a los setecientos mil €) y que las irregularidades contables apreciadas constituyen una práctica que no tiene cabida en el tráfico mercantil en cuanto facilita a terceros datos inciertos o incompletos sobre la situación económica y financiera de la entidad, privándoles de la información precisa para valorar la oportunidad de establecer una relación comercial con la concursada, este juzgador entiende suficiente y ajustada la inhabilitación de Joaquín para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 6 años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo.

Careciendo el citado de créditos concursales y contra la masa, no procede sancionarle con la pérdida de derechos. No existiendo petición concreta de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal sobre el resto de extremos del art. 172.2.3º , no cabe pronunciamiento sobre el particular, so pena de incurrir en incongruencia.

TERCERO.- Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

La primera cuestión que suscita este precepto es si estamos ante una responsabilidad por culpa o ante una responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

La AP de Barcelona, Sección 15ª, en un Auto de 6 de Febrero de 2006 se inclina por afirmar que "la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa" y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez "podrá" condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo cado, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

Frente a esta postura se alza la mayoritaria, que entiende que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

A juicio de este juzgador dicha responsabilidad se configura como objetiva, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo que basta la petición de parte (de ahí el término "podrá", pues si no existe ésta el juez no puede condenar) y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción. El art. 172 viene a reproducir, mutatis mutandis, el esquema de la responsabilidad de los administradores de la LSA y LSRL, de tal modo que la condena a indemnizar daños y perjuicios del 172.2 se correspondería con la acción individual de art. 135 LSA , siendo por tanto una responsabilidad por culpa, mientras que el art. 172.3 contemplaría un supuesto similar al del art. 262.5 LSA .

No obstante lo anterior, optemos por la tesis que optemos, la dificultad se halla en determinar qué criterios hemos de aplicar para concretar la cuantía de la condena. La tesis de la responsabilidad por culpa, al contrario de lo que puedan pensar sus defensores, no facilita esta labor, pues decir que quienes resulten condenados habrán de indemnizar a los acreedores en la misma proporción en que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia no supone un gran paso adelante, pues lo realmente complicado es fijar esa proporción, lo que obligaría a ir crédito a crédito examinando la influencia que en su generación han tenido los concretos actos en que se funde la declaración de culpabilidad. Al final la solución que se impone es que el Juez del concurso, valorando la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso (no es lo mismo un leve retraso en solicitar la declaración de concurso o no depositar las cuentas anuales que alzarse con los bienes de la empresa), fije prudencialmente la indemnización.

Para ello debemos determinar previamente el alcance potencial de la condena del art. 172.3. A este respecto parece oportuno destacar, en primer lugar, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 22-5-2006 , que trasladando al ámbito concursal la reciente reforma del art. 262.5 LSA operada por la Ley de 14 de Noviembre de 2005 , sostiene que :

a) los administradores sólo han de responder de aquéllas deudas posteriores a la existencia de la situación de insolvencia;

b) se presume, salvo prueba en contrario, que todas las deudas son posteriores.

Se basa la citada sentencia en el texto de la enmienda nº 34 del Grupo Socialista en el Congreso, que en su punto 8 justificaba la reforma de la LSA por la Ley 19/2005 en la necesidad de llevar «a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta Ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio ».

Dicha tesis, aunque sugestiva, no puede aceptarse según mi criterio, porque aun existiendo un cierto paralelismo entre el art. 172.3 y el art. 262.5, no entiendo que puedan trasladarse sin más las previsiones de la Ley de anónimas al art. 172 , ni darse a la motivación de la enmienda más valor del que tiene, introduciendo unos límites que el tenor literal del precepto no recoge, máxime cuando el legislador, al reformar la Ley de anónimas, tuvo la posibilidad de reformar paralelamente la Ley Concursal en este punto y no lo hizo. Es más, las consecuencias prácticas de tal aplicación analógica son evidentes y se traducen en una atenuación de la responsabilidad en sede concursal con respecto a la prevista en el art. 262.5 , ya que aunque ambas compartirían idéntico o similar límite objetivo en la sanción (las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución/insolvencia, aunque incluso en este caso la responsabilidad concursal podría ser aún mas reducida que la societaria si la insolvencia tiene lugar con posterioridad a la existencia de las pérdidas cualificadas que prevé el art. 262.5 , lo que es perfectamente posible), la condena del art. 172.3 tiene dos limitaciones adicionales, una facultativa, ya que la condena puede ser total o parcial, lo que no se contempla en sede societaria, en que necesariamente ha de ser íntegra, y otra imperativa, pues la condena, lejos de ser solidaria, y en consecuencia potencialmente por el total adeudado, lo es por el residuo.

Como pone de relieve PERDICES HUETO el principal reproche que se podía hacer al art. 262.5 en su antigua redacción venía dado porque no parecía sensato imponer una responsabilidad más dura en sede societaria que en sede concursal. Esto es, si las pérdidas, aunque cualificadas, no llegaban a producir insolvencia, la pasividad del administrador se castigaría más ex art. 262.5 LSA - responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales- que si la llegaban a producir -responsabilidad de complemento de la social por esas mismas deudas ex art. 172.3 LC . Con la reforma la situación recupera la lógica de la que carecía, de modo que se impone en sede concursal una sanción más enérgica que absorba sobradamente la que procedería en sede societaria.

En esa búsqueda del alcance potencial de la condena, procede detenerse, en segundo término, en el tenor literal del art. 172.3 . Establece este precepto que se podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

De la letra del precepto parece desprenderse que los destinatarios finales de las cantidades que se obtengan han de ser los acreedores concursales, con exclusión de los acreedores de la masa. En este sentido se pronuncia la citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga con base en los siguientes razonamientos:

1ª. Que las normas sancionadoras han de ser objeto de una interpretación restringida, e incluir a los acreedores contra la masa en el precepto puede suponer ampliar la cantidad objeto de condena si existen créditos de tal naturaleza impagados;

2ª. Que la propia ley concursal en el art. 84 nos da la distinción entre créditos contra la masa y concursales, y por extensión, entre acreedores de una y otra clase.

Los defensores de la naturaleza culpabilística del artículo comentado encuentran en este inciso final un argumento a favor de su tesis, pues tal limitación en los acreedores destinatarios de la condena por el residuo se explica a su juicio porque, a diferencia de los acreedores contra la masa, que tienen su origen en la declaración de concurso, los acreedores concursales están causalmente vinculados a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta tesis presenta dos quiebras. En primer lugar, no todos los créditos contra la masa son postconcursales, como sucede con los créditos de los trabajadores por los últimos 30 días de trabajo (art. 84.2.1º ), y parece difícilmente sostenible, que impagados éstos y existiendo condena con base en el art. 172.3 la misma no incluya el importe no satisfecho de sus créditos y sí, total o parcialmente, los de los acreedores concursales, que se verían reintegrados con carácter preferente. Asimismo, aunque los genuinos créditos contra la masa tiene su origen en la apertura del procedimiento concursal, no puede desconocerse que su causa mediata es la insolvencia del deudor por lo que resulta incomprensible que, ignorando las reglas de pago de los arts. 154 y ss, se satisfagan antes, y a prorrata, los créditos concursales que aquellos que lo son contra la masa.

En suma, me inclino por entender que cuando la Ley habla de acreedores concursales está empleando una expresión vulgar, no técnica, que englobaría ambas categorías, pues carece de sentido que tratándose de una responsabilidad que opera en sede de concurso se desconozca la prioridad en el cobro de los créditos contra la masa. Por ello me inclino porque en el cálculo de la condena se tenga en cuenta, como módulo de partida, la totalidad de los créditos impagados, cualquiera que sea su naturaleza, y que, una vez fijada la cuantía de aquélla, las cantidades obtenidas se destinen a la masa activa y se proceda a aplicar las reglas de pago de los arts. 154 y ss.

En el caso de autos el administrador concursal ha tratado de cifrar el perjuicio causado a los acreedores por las irregularidades contables expresadas a través de los siguientes cálculos: de los 292.857'22 € incluidos en el último ejercicio bajo la rúbrica de "gastos a distribuir en varios ejercicios" habría de deducirse el 50% del capital social (50% sobre 78.131'57 €) y adicionarle las reservas contables, por ser las magnitudes que toma en cuenta para fijar las pérdidas cualificadas el art. 260.1.4º LSA , lo que nos daría una cantidad de 180.910'01 €.

Por otro lado, desde un punto de vista abstracto, y en aras a proporcionar cierta seguridad jurídica en la sede de este Juzgado, las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 pueden dividirse en tres grupos en orden a su gravedad, a saber:

a) En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;

b) En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;

c) En un último grupo quedaría situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30%.

Aplicando estos criterios nos situaríamos en el segundo escalón, y a falta de datos que aconsejen situarse en la mitad superior del abanico, se estima prudente condenar a Joaquín al abono del 50% de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales (art. 219.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), con el límite de 180.910'01 €, cantidad solicitada por la administración concursal y que, por razones de congruencia, no cabe sobrepasar. Dicha cantidad se reintegrará a la masa activa para a continuación pagar, hasta donde alcance, a los acreedores por el orden establecido en los arts. 154 y ss.

CUARTO.- Se imponen las costas a la concursada por el principio del vencimiento (art. 394.1 LEC ).

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad AGENCIA DE TRANSPORTES BEGOÑA CARNEADO S.A., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Joaquín ;

2. Declarar la inhabilitación de Joaquín para administrar los bienes ajenos durante un período de 6 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período;

3. Condenar a Joaquín al abono del 50% de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales, con el límite de 180.910'01 €.

4. Se imponen las costas a la concursada

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de lo que yo, Secretario, doy fe.