Sentencia Civil Nº 219/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 95/2009 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00219/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 219/2009

En PONTEVEDRA, a tres de Junio de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0243/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados (Rollo de Sala número 95/09) en el que son partes como apelantes "RASODE, S.A.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- José Portela Leirós, "CONSTRUCCIONES BÉTICO GALAICA, S.A.", "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 SANXENXO", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Carlos Vila Crespo y D.- Juan Ramón , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Ángel Cid García; y como apelado D.- Abilio , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora sra. SANTOS CONDE, quien actúa en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO " DIRECCION000 "-SANXENXO, contra la entidad mercantil RASODE, S.A., CONSTRUCCIONES BETICO GALAICA, S.A., DON Abilio y DON Juan Ramón y, en su consecuencia, CONDENO

1).- A RASODE, S.A., CONSTRUCCIONES BÉTICO GALAICA, S.A. y a DON Juan Ramón a la realización, conjunta y solidariamente, de las obras de reparación y reposición precisa para la total eliminación de la totalidad de los defectos que se describen en los fundamentos jurídicos tercero y sexto de esta resolución.

2).- A DON Abilio a la realización, conjunta y solidariamente con los otros condenados, de las obras de reparación y reposición precisas para la total eliminación de los defectos de la cubierta, de las deficiencias en las escaleras de entrada del porta 4 y de las deficiencias en las terrazas de las viviendas (humedades y figuraciones) y que se describen en los fundamentos jurídicos tercer y sexto de esta resolución.

3).- A RASODE, S.A., CONSTRUCCIONES BÉTICO GALAICA, S.A., DON Abilio y a DON Juan Ramón a que conjunta y solidariamente indemnicen a la actora en 10.243,09 euros (que se descontarán de la reparación de cubierta tal y como se señala en el fundamento jurídico quinto, i.f.).

No se imponen las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por "RASODE, S.A.", "CONSTRUCCIONES BÉTICO GALAICA, S.A.", "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 SANXENXO" y D.- Juan Ramón , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Abilio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de marzo de 2009.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de las partes "CONSTRUCCIONES BÉTICO GALAICA, S.A." y D.- Juan Ramón , por resolución de fecha 18 de abril de 2009, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de todas las partes, a excepción de la del arquitecto Superior, alcanzando los recursos tanto a cuestiones formales, falta de legitimación activa parcial (constructora) y nulidad de actuaciones (arquitecto técnico) como a extremos de fondo (todos ellos). La correcta revisión de lo actuado que se impone en la alzada ha de llevarnos a un ordenado análisis de tales cuestiones comenzando por las formales y, en primer lugar, por la de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Se aduce por la representación del Sr. Juan Ramón la Nulidad de actuaciones en razón de la indefensión que entiende le ocasiona el contenido del informe pericial evacuado por el técnico designado en autos Sr. Higinio , al que achaca un seguimiento prácticamente "literal" del emitido en su momento a instancias de la parte actora, a lo que suma una limitación e insuficiencia de estudio y preparación tras su emisión y traslado cara a la vista también afectante a su derecho de defensa. No cabe acoger tal argumento toda vez que, como ya se adelantó en Auto de fecha 28-IV-09 dado al resolver sobre la repetición de la pericial Judicial cuestionada rechazando su práctica, no puede concluirse razón de nulidad al efecto. Efectivamente, no puede dejar de constatarse el evidente componente de crítica y desacuerdo con el técnico judicial designado y su informe, al que nada impedía al adherirse a los extremos de alguno o algunos de los emitidos en autos, como reconoce. Es más, no se llega a relacionar precepto procesal alguno efectivamente infringido (Art. 459 LEC/00 ) como tampoco puede considerarse que el poco tiempo de su disposición y estudio cara al juicio haya mermado de algún modo, constatable materialmente, su derecho de defensa. La práctica de las periciales en la vista de modo conjunto, y por ello con la intervención de su perito (Sr. Justino ) con el que sin duda analizó antes los contenidos de todos los demás informes, incluido el del técnico judicial, y la ulterior ampliación del mismo, en respecto a su misma petición, así lo pone de relieve. Resulta llano también que no se justifica, a la vista de la amplia prueba técnica practicada, informes de parte, del perito judicial ampliado y aclaraciones en sala, que pueda haberse producido indefensión alguna para la parte, puesto que se ha llevado a cabo la prueba con los contenidos instados al técnico, ya que sólo se discrepa de su implicación o laboriosidad y del tiempo para su estudio, reconociéndose la posibilidad de coincidencia con los contenidos de otros, lo que en absoluto vicia su contenido ni puede traducirse en la necesidad de la repetición de la misma, objeto último de la alegación que nos ocupa.

TERCERO.- En cuanto a la reiteración de la excepción de falta de legitimación activa del Presidente en relación a elementos privativos de la Comunidad, ha de estarse aquí a la constante Jurisprudencia existente al efecto que refiere (SST Sup. 18-VII-07; 8-VII-03 ;...) que las Comunidades de Propietarios, en base a la representación que otorga a sus presidentes el Art. 13.3 Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación para reclamar tanto la reparación de los daños causados a los elementos comunes como a los privativos, quedando la discriminación entre unos y otros a la relación interna entre los integrantes subjetivos de la comunidad, valiendo la representación del Presidente frente al exterior sin necesidad de una aprobación o autorización específica cuando actúa en defensa de sus intereses y en su beneficio, salvo una oposición expresa y formal, entendiéndose implícita la autorización de los comuneros que han emitido un voto favorable, a la reclamación o demanda o que no se han opuesto expresa y formalmente a la misma, en cuanto se les considera investidos de mandato legal suficiente para defender en juicio tanto los elementos comunes como los privativos, como intereses complejos de la comunidad, en evitación de procesos múltiples o multiplicación de litigantes como refieren las SST Sup. De 13-XII-07; 30-IV-08; 8-X-09 ;...). En relación a los locales de titularidad de Concello de Sanxenxo ha de recordarse a la recurrente que sigue el mismo régimen dada su evidente naturaleza patrimonial conforme se deriva del Art. 80.2 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85 , que remite a su legislación específica y a las normas del derecho privado, siendo además que no estamos en la defensa del interés colectivo o general municipal en el que se abandone tal administración, sino en la defensa de su derecho particular en el edificio.

CUARTO.- Siguiéndose un orden de revisión de los recursos en razón de complejidad y alcance, en aras de una mayor efectividad, ha de acometerse ahora el deducido por la representación de la Promotora RASODE SL, en cuanto el mismo se refiere a la fundamentación de la responsabilidad que se le imputa en la sentencia, considerando que siendo individualizadas e individualizables las responsabilidades concurrentes no cabe decidir su responsabilidad dado que ha obrado correctamente en la elección de profesionales y empresa constructora (culpa in eligendo), ni pudiendo objetivarse su responsabilidad en todo lo declarado vicio ruinógeno, pues ello sería cargarla con lo contemplado en el Art. 18 LOE 38/99 , que no estaba en vigor al momento determinante de lo que aquí se dirime. No puede darse la razón a la recurrente en cuanto pretende atribuida su responsabilidad en razón de culpa "in eligendo" y excusarse en la de los intervinientes en la obra que contrató, obviando con ello la efectiva razón de responsabilidad declarada en la sentencia, su determinante intervención en el proceso constructivo del que obtiene un beneficio, debiendo responder por ello frente a los adquirentes de las viviendas o locales, ya iniciales ya sucesivos, en cuanto los mismos no responden a su efectiva utilidad, habitabilidad o uso, por tener defectos constructivos, respondiendo, más allá de lo prevenido en el Art. 1591 CC , en razón de los contratos de compraventa suscritos, no pudiendo evadirse o escudarse en la de aquéllos a quienes contrata o elige frente a quines, sin intervenir en el proceso edificativo, se limitan a adquirir un inmueble confiando en que reúna las condiciones de utilidad, seguridad y habitabilidad precisas a su finalidad (SS T. Sup. 21-III-96; 15-V-95; 13-X-99; 13-V-02; 27-IX-04; 16-III-06;14-XII-07 ;...).

QUINTO.- Ha de continuarse ahora el abordamiento de las apelaciones deducidas por las representaciones del arquitecto técnico Sr. Juan Ramón y de la Constructora Bético Galaica SA desde la prespectiva de los distintos extremos o conceptos imputados de los que discrepan. Cubierta: Se plantea por ambos la innecesidad e incongruencia de la reparación acordada, en razón de modificaciones de la misma (velux), reparación anterior y ceñirse principalmente a aleros, cuestionándose por la constructora su responsabilidad, al entenderla sólo del técnico por error de diseño. A ello no cabe darle la razón toda vez que convergen claramente problemática de diseño y de ejecución, en el tomado y enganche de las tejas, sin influir, como aclaran los técnicos, las ventanas abiertas. Y no puede considerarse un exceso en lo acordado, en razón de las concretas partidas de reparación que contempla (1.01 y 2.01 del Informe Técnico de la parte Actora), al referirse las mismas a la problemática concreta evidenciada; como tampoco puede entenderse inadecuado el reconocimiento del gasto urgente de reparación que fue necesario acometer y abonar (10.243.09 ?) y su compensación, ya materialmente de optarse por la ejecución de ese hacer por tercero (Art. 706 LEC/00 ) ya haciendo innecesario su abono de al optarse por el hacer, que es lo que viene a contemplar la resolución; haciéndose así efectiva la repercusión de tal arreglo o coste equivalente en la condena de reparación. Extraña en todo caso que la única parte que pidió un reconocimiento expreso a efectos del Art. 706 , la representación del arquitecto técnico sostenga una argumentación contraria a una previsión en tal sentido que no le perjudica.

SEXTO.- Se cuestiona lo decidido en relación a la Cubierta Ajardinada sobre Garajes y Local P. Local, en la idea de que se limita a un problema en la capa de tierra, por la intervención en la ejecución de terceros y de empresa especializada, y a un problema en los petos por lo que excede la obligación de reparación acordada. Realmente no puede obviarse aquí el valor de la ampliación de la Pericial Judicial acordada como Diligencia Final donde, tras la realización del estudio propuesto por la representación del Aparejador, asentido por todos, se establecieron las razones de las deficiencias ante la indefinición de los anteriores informes. Determinados así los problemas en la lámina antipinzamientos, entre mortero e impermeabilización, el fallo de ésta en los muros, la falta de drenaje y el defecto de remate en los petos, difícilmente cabe acoger las afirmaciones de exceso en lo decidido de la Constructora, ni las sugerencias de responsabilidad de la profesional de la impermeabilización contratada para su ejecución, pues su actuación no empece la responsabilidad decidida de los demandados intervinientes, siendo que también se descarta por el técnico la pretendida incorrecta actuación de la Comunidad Propietarios en el relleno de tierra del jardín, riego calocado, o falta de mantenimiento por resultar la problemática de lo realizado de su diseño y ejecución lo trascendente sin incidencias de otro tipo. A su vez, se difiere de lo decidido en torno a las Deficiencias en las Escaleras de Entrada a los Portales que se cifran sólo del Arquitecto en razón del cambio obligado por el Concello del Proyecto sin contemplarse, ni adoptarse medidas adecuadas, argumento no atendible ante la evidencia del problema y el efectivo conocimiento y atención que debió tener el Arquitecto Técnico al margen de costes, cuando, además, la problemática es sencilla y patente la falta de solape de la lámina. La indefinición también denunciada no es tal, se identifica en la problemática en los Portales Nº 2,3 y 4, destacándose la especial incidencia en este último por filtraciones que producen encharcamiento (f. 159 Infor. Prial. Dte.), lo que conlleva problemática en los tres y valoración de su reparación, picado y levantado de solado y chapado (Partida 01.06 f. 189) y reparación (Partidas 05.01 y 05.02 f.200) ambas en número (cantidad) de 3, con un coste concreto que, al margen de elección de la Cdad. de Propietarios, parte, al estar definido y concretado, del material ya existente en los portales objeto de precisión y análisis según lo definido en el Proyecto Partida 5.7 (f.159). Lo dicho sirve para desestimar lo alegado al respecto en el recurso de la Cdad. de Propietarios sobre alcance de la reparación.

SEPTIMO.- Plantean inicialmente ambos, pero solo la desarrolla la representación del Arquitecto Técnico, la discrepancia con lo decidido sobre la Deficiente Falta de Estanqueidad de las Arquetas de Instalaciones Eléctricas, concretándola en que no todo defecto de ejecución puede alcanzar siempre al Aparejador siendo éstos del cuidado directo del jefe de obras. Desde luego el argumento sería válido de tratarse de una problemática puntual pero no cuando, como aquí ocurre, es una deficiente ejecución de todos ellos que alcanza a su normativa, se ejecutan sin impermeabilización ni material adecuado, con una disposición incorrecta sin resultar tampoco acorde su tapa, lo que alcanza a todos los realizados para Electricidad y Telecomunicaciones, dado el contenido del Informe Pericial de la actora al recogerse 1 Actuación conjunta, como suscriben los técnicos, por 1482,90 ?, tras analizar todo el problema (f. 175 letra p)). Conlleva tal consideración el desestimar lo aducido sobre la falta de contemplación de todo ello en el recurso de la Cdad. De Propietarios. Sigue la impugnación de los codemandados objeto de análisis con la discrepancia sobre lo decidido en torno a Deficiencias de las Terrazas de las Viviendas (Humedades y Fisuras), entendiendo el Arquitecto Técnico que su condena no procede por su función "residual", como genérico vigilante de las obras, argumento insuficiente ante la multiplicación del problema del solape de la impermeabilización, que sí alcanza a la función de éste técnico, de la que no puede desasirse por la mayor problemática de diseño por el Arquitecto Superior, a determinar en otro momento. Argumentos que alcanzan a la Constructora en cuanto ejecutora material, profesional y perfectamente conocedora de esa problemática de filtraciones por la falta de ejecución de un solape suficiente en el encuentro de la impermeabilización de las terrazas dada la climatología concurrente. Se ha de reseñar aquí que la Comunidad de Propietarios cuestiona en su impugnación la sentencia, por no contemplar la reparación de los interiores de los pisos dañados por esta problemática, extremo atendible dada la relación y documentación de los daños por humedades y filtraciones derivadas, lo que indica la necesidad de reconocimiento de este concepto en relación a las estancias que efectivamente dan acceso a las terrazas de las viviendas, como efectivo alcance del perjuicio derivado de esa mala ejecución de las terrazas, ante la producción de fisuras y humedades interiores que han de repararse considerándose los pisos afectados los relacionados en el recurso en base al Informe del Perito Judicial (f. 1080).

OCTAVO.- El último concepto cuestionado por aquéllos se centra en las Deficiencias de Varias Viviendas en Alicatados y Carpintería de Aluminio, se objeta por la constructora que los de alicatados son algunos posteriores a 10 Años de garantía decenal, olvidando que es un defecto generalizado "ab initio", desde la construcción, y que sólo se denota alguno ahora por su falta de corrección y acometimiento de reparación de todos tras la comprobación de la situación. Problemática generalizada que por ello alcanza al concepto de vicio ruinógeno y ha de ser atendida su reparación. En relación al Aluminio, no puede acogerse los argumentos de los recurrentes al converger una doble problemática, la derivada de un defecto de fabricación y la atinente a su deficiente colocación contraria a la "lex artis", extremo que se recoge en la resolución y omiten desvirtuar los recurrentes. Referir aquí que aún cuestionándose por la Comunidad en su recurso la falta de condena a determinadas reparaciones de alicatado, no puede atenderse a ello al considerarse que lo contemplado en la sentencia cubre el efectivo alcance del defecto ruinógeno constatado, al margen de problemáticas puntuales.

NOVENO.- Llegando ahora al Recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios y recordando que parte de su contenido ya fue analizado y resuelto antes en cuanto coincidía con los deducidos por el Arquitecto Técnico y la Constructora, han de rechazarse el resto por no desvirtuarse los argumentos de la sentencia, limitándose la parte recurrente a relacionar, obviando o prescindiendo de la constante Jurisprudencia que establece la libre y razonada valoración de la prueba pericial por el Juzgador, sólo sometida a las reglas de la sana crítica conforme recoge expresamente el Art. 348 LEC/00 , no pudiendo por ello concluirse que su ponderación haya contrariado las directrices de la lógica y la racionalidad más allá de lo establecido supra, sobre la evidente inadecuada ponderación de los daños derivados al interior de los pisos en la patología de humedades y filtraciones provenientes del defectuoso diseño y ejecución de las terrazas. Cabe reseñar, en relación a los hundimientos del terreno, que lo relacionado al efecto en los pg. 6 y 24 no puede acogerse, en razón de que no se han impugnado las indemnizaciones no reconocidas, solo se estimó la reparación parcial de la cubierta, por un lado, y, por otro, que no puede ser calificado de ruinógeno en relación al fin de la edificación primordial, vivienda y locales, siendo además zonas de esparcimiento que no forman parte de la edificación en sí, con lo que no inciden en la habitabilidad del inmueble, ni lo hacen inútil a los fines que le son propios, como tampoco exceden de una mayor imperfección acreditada en relación al incumplimiento contractual, única causa que habilitaría la demolición y reejecución de la pista de padel ahora pretendida. No se contempla la reparación de los Trasteros Nº 2 y 26 pese a que se justifica su efectiva afectación en la zona de garajes, si bien no en el coste relacionado (12.000 ?) muy superior a otros de viviendas. En todo caso el error viene de su contemplación ulterior en el Anexo pedido de modo diferenciado, debe incluirse su reparación en lo relativo al saneamiento de humedades existentes y ulterior pintado de los mismos. También se dice que no se contempla actuación sobre los muros del sótano, cuando ello se contempla en la actuación total de la Partida 03-01 (f. 195). Por último, no cabe atender a la petición final de condena solidaria de todos los intervinientes en la construcción por todos los daños pretendidos y reclamados, toda vez que converge una correcta valoración de los extremos objeto de reclamación y contradicción así como una efectiva configuración del alcance de cada extremo que no cabe extender de modo generalizado ante la distinta naturaleza de los admitidos.

DECIMO.- Se deriva de todo ello la desestimación íntegra de las apelaciones deducidas por los codemandados y la estimación parcial de la formulada por la actora lo que determina la imposición de costas a aquéllos y la no imposición expresa de las derivadas del último en aplicación de lo prevenido en el Art. 398 LEC/00 .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los Rec. de Apelación deducidos por la representación del Sr. Juan Ramón y las entidades C. Bético Galaica SA y RASODE SL, acogiendo en parte el deducido por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , demandante, revocando la misma en el sentido de ampliar las condenas establecidas en la instancia en lo siguiente: Adicionar en las condenas a reparar las Deficiencias por Humedades y Filtraciones sobre sótanos destinados a garajes y local de la P. Local la condena a la reparación de los Trasteros Nº 2 y 26 (Fundamento 9º in fine) y en la condena a reparar las Deficiencias en las terrazas de las viviendas (humedades y filtraciones) la partida 04.02.02 (f.199) en relación al interior de los pisos en las fisuras y humedades existentes en las estancias inmediatas que dan acceso a las terrazas mal ejecutadas, (reparación de fisuras, eliminación de desconchados, pintado de toda la estancia en los pisos afectados Portal 1. 2º F. Portal 2. 1º C, 2º C, 2º D, 3º D, Portal 3. 1º C 1º D, 3º D, y Portal 4. 1º A Dcha, e Izqda, 1º B Izqda, 2º B Izqda, 3º A Dcha y 3ª B Izqda). Confirmando la resolución en todo lo demás.

Las costas de la alzada se han de imponer conforme a lo establecido en el Fondamiento 1º de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.