Sentencia Civil Nº 219/2009, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 487/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00219/2009

Sentencia Número: 219/09

Ilmo. Sr. Presidente

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos Sres. Magistrados

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

D. JESUS PEREZ SERNA

En Salamanca, a veintisiete de Mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 807/07 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 487/08, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante- apelado EFEMA CONSTRUCCIONES S.L. representado por la Procuradora Dª. María de Vega Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Calvo Ubeda. Y como demandado-apelante-apelado Dª Antonia y D. Borja , representado por el Procurador D. Manuel Martín Tejedor bajo la dirección del Letrado D. Fernando Dávila González. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día diez de Septiembre de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª María de Vega Díaz en representación de EFEMA CONSTRUCCIONES S.L. contra D. Borja y Dª Antonia , representados pro el Procurador D. Manuel Martín Tejedor, SE ESTIMA PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN de contrario planteada, se condena a D. Borja Y Dª Antonia a que abonen a la actora EFEMA CONSTRUCCIONES S.L. la suma de 25.046?12 ? con el interés legal desde la interposición de la demanda, sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales de demanda y reconvención".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la legal representación de los demandados que se dicte sentencia revocando la recurrida por la que se desestime la demanda en su integridad y se estime la reconvención íntegramente con imposición de las costas de ambas a la demandante reconvenida o, subsidiariamente, caso que se estimare nuestro representados tienen que abonar cantidad alguna a la actora, se fije la misma teniendo en cuenta que por mejoras han de abonarse 525,32 euros, al haberse abonado el resto, y que no puede ser repercutido el IVA, y que los intereses deben devengarse desde la fecha de notificación de la sentencia, sin costas y, el demandante solicita que se dicte sentencia revocando la recurrida de conformidad a lo interesado en su escrito.

Dado traslado dichos escritos a ambas partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de la parte contraria, para terminar suplicando la legal representación de los demandados que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por Efema, de conformidad al suplico del recurso, con imposición de las costas a Efema; y suplicando el demandante se le tenga por opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario, y se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa condena en costas, respecto al mismo, a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de Febrero de dos mil nueve y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS PEREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente, consistente en un contrato de arrendamiento de obra, (construcción de una vivienda unifamiliar en la Urbanización Valdelagua, de Santa Marta de Tormes, salvo alguna concreta partida), concertado por las partes en litigio, determina que procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad contratista frente a los dueños de la obra, condenando a éstos a abonar a la primera la suma de 25.046?12 euros, (sobre la de 77.118?97 euros finalmente solicitada), al estimar, también parcialmente, la demanda reconvencional presentada por los demandados (solicitando para si y a cargo de la actora reconvenida, la cantidad de 31.964?78 euros), y proceder a compensar las cantidades derivadas de una y otra demandas. Se basa para ello, de manera fundamental, en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico, D. Fernando .

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha, ha sido objeto de recurso de apelación, por ambas partes.

Los demandados reconvinientes, con la pretensión de que se desestime la demanda en su integridad y se estime la reconvención, -subsidiariamente, para caso de que se les condene al pago de alguna cantidad, inciden en tres partidas, relativas a mejoras, IVA y fecha "a quo" para el pago de intereses-, alegan a tal fin, bajo el genérico motivo de error en la apreciación de las pruebas, una serie de cuestiones tales como: Inexistencia de deuda por razón de las mejoras, inexistencia de obligación de abonar el IVA al haber trascurrido en exceso el plazo para ello, no consideración de las propias manifestaciones de la actora respeto al importe de los descuentos por materiales pagados por la propiedad, valoraciones del perito sin tener en cuenta el contrato y por ello no admisibles, procedencia de la estimación del presupuesto de "Melcu" para reparación de los defectos existentes en la vivienda, e indemnización por el retraso habido en la entrega de la vivienda; en último lugar, discute la fecha inicial de cómputo para el pago de intereses.

A su vez, la actora-reconvenida, y en apoyo de sus pretensiones, -pide 58.275,31 euros a su favor en vez de los 25.046?12 euros que le concede la sentencia de instancia-, insiste, también, en la errónea valoración de las pruebas, en las diversas partidas cuya revocación o reforma plantea: trabajos del sótano, valla de cerramiento, estimación del coste de reparación de aquellos trabajos no ejecutados o ejecutados incorrectamente, escalera de bajada.

SEGUNDO.- Los propios planteamientos de los recursos, y las cuestiones en ellos destacadas, requieren, como primera medida, precisar los aspectos doctrinales del contrato de obra, -ambas partes admiten la existencia de relaciones negóciales entre ellos, siendo su plasmación el contrato de fecha 29 de Octubre de 2001-, y dentro del mismo, de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, ya que, en definitiva, a tenor de la contestación de la demandada y de la conducta procesal, - reconvención-, de la misma, lo que se está discutiendo es si la parte demandada ha de venir exonerada de la cantidad reclamada en la demanda, -la sentencia recurrida ha considerado que en parte sí-, o lo que es igual, si procede la compensación por las respectivas solicitudes de las partes, relativas al cumplimiento del contrato suscrito entre las mismas.

A) En este sentido, siendo la relación jurídica existente entre las partes, tal cual ya se ha dicho, la propia de un contrato de obra con suministro, en parte, de materiales, cabe señalar, siguiendo lo dicho por la sentencia de esta Sala de fecha 30 de Mayo de 2005, (también la de fecha 8 de Marzo de 2007 ), que el mismo aparece definido en el art. 1544 del Código Civil , como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra, es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre si por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así, dice la STS de 15 de Noviembre de 1993 , que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Ahora bien, antes de profundizar en el caso, es preciso señalar que el principio dispositivo vigente en nuestro proceso civil, trae consigo que el resultado del proceso dependa de la actividad de las partes, de tal modo que cada una de ellas asume la carga de probar los hechos sobre los que sustenta su pretensión, o de la acción ejercitada; más concretamente, los respectivos actores -de la demanda principal y de la reconvención, pues las dos hay en este procedimiento-, deben probar los hechos constitutivos de su acción, y los demandados, los hechos impeditivos, extintivos o excluyente de la consecuencia jurídica solicitada en la demanda. Todo ello, bajo la perspectiva de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de atribuirse a quien tenía la carga de la misma. En el vigente art. 217 de la LEC , se explicita todo ello, incluida la doctrina de la "facilidad probatoria", importante, siempre lo es, en temas como el presente.

B) De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS . de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado o omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya la legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente puede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, ya procede adentrarse en el examen de los recurso de apelación presentados por las partes, si bien, antes detenernos en los puntos concretos alegados por cada recurrente, se considera del todo necesario precisar una serie de cuestiones, sin las cuales, no sería posible avanzar en la resolución del tema planteado.

A) Por las partes en litigio, no se ha planteado problema alguno acerca de la realidad y vigencia del contrato de fecha 29 de Octubre de 2001; consecuencia de ello es, por tanto, que la actividad contratada fue la construcción de una vivienda en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , parcela NUM001 , de Valdelagua, en término municipal de Santa Marta de Tormes (Salamanca). El objeto del contrato, en definitivo, viene delimitado, en inicio, por referido documento y por el Proyecto (al que se remite el documento en cuestión), redactado por el Arquitecto D. Carlos María .

B) Demanda y contestación (con inclusión de la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto; a partir de ahí, dicho objeto no puede ser alterado normalmente (art. 412 LEC ), con la salvedad de la posibilidad de introducir alegaciones complementarias o hechos nuevos, en la forma permitida por la propia norma. Tales incidencias posteriores, no se han producido aquí.

C) Lo dicho tiene su importancia en tanto que el caso sometido a decisión no se centra en las estipulaciones, del contrato, -en si consideradas-, o en su alcance, o en el precio consignado, sino precisamente, en el grado de cumplimiento de referido contrato, básicamente desde la óptica de la entidad actora-constructora.

En efecto, en el supuesto contemplado, la actora reclamaba el pago del precio pendiente, que cifra en 51.630?10 euros, IVA incluido, el pago de las mejoras introducidas, por importe, dice en su hecho cuarto de 23.574?30 euros, y el pago de los trabajos realizados por "Instalaciones González Barrado", abonados por ella, en suma de 2.119?32 euros. Todo ello lo cuantifica en 78.204?40 euros, de forma errónea, pues sumadas las tres cifras antedichas, su resultado sería 77.503?72 euros. Ahora bien, en la contestación a la reconvención, reduce su reclamación en 1085?43 euros, con lo que la cantidad que finalmente reclamaba en la instancia, era la de 78.204?40 euros menos 1085?43 euros, igual a 77.118?97 euros, por los tres conceptos señalados. A ello se opusieron los demandados alegando el defectuoso cumplimiento de la obligación de la actora, pues en su reconvención reclama por el importe de las deficiencias constructivas que han de ser subsanadas, -51.881?26 euros-, por los trabajos no realizadas por aquella, -46.230?58 euros-, y por las consecuencias del retraso en la finalización de la obra -4.748?01 euros-, compensando tales cantidades con las debidas por ellos a la actora, hasta dar como resultado al suma solicitada en el suplico de su demanda reconvencional, cual fue 31.964?18 euros.

D) Las posiciones de las partes se hallan, tras demanda principal y reconvencional y tras sus respectivas contestaciones, perfectamente marcadas: Por un lado, constan, claramente, los conceptos reclamados por ambas litigantes, que serán, en consecuencia, las que se debaten. Por otro lado, en los términos en que ha sido planteado el debate, no cabe afirmar, no obstante las cantidades barajadas, y en su relación con el precio global de la obra, la existencia de un deliberado y estricto incumplimiento contractual, sino, más propiamente, de un defectuoso cumplimiento; de hecho, ni siquiera se ha debatido esta cuestión, con lo que la consecuencia es, asimismo, también clara.

E) En suma, con lo dicho hasta aquí, se quiere poner de manifiesto que el objeto del procedimiento ha sido y es determinar si se ha producido o no defectuoso cumplimiento de lo contratado por las partes, en lo que atañe a los conceptos y partidas cuestionados en ambas demandas, y a los efectos, en su caso, de tal incumplimiento, señalados en términos estrictamente cuantitativos por haberlo así dispuesto las partes. Para ello, será decisivo el examen de las pruebas practicadas, fundamentalmente, las de naturaleza pericial, las cuales, según el art. 348 de la LEC, el Tribunal valorará según las reglas de la sana crítica; significa tal expresión que ponderará los razonamientos que contengan los dictámenes, o los vertidos en juicio, pudiendo aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro. (STS. de 10 de Diciembre de 1994 ).

CUARTO.- Una vez posibilitado el debate respecto a la existencia o no de incumplimiento del contrato con los efectos antedichos, es ya factible abordar los motivos de fondo que se hacen valer en los recursos de apelación, principiando, para ello, por el recurso planteado por la parte actora, en tanto que solicita el incremento de la suma que le deben abonar los demandados, respecto de la fijada en la sentencia de instancia, si bien, cuando coincidan los temas a tratar, por versar sobre una misma cuestión o por contraposición entre ellos, con los, a su vez, propuestos por los demandados en su recurso, serán objeto de tratamiento conjunto.

En este aspecto, cabe reseñar, como punto de partida que el precio consignado en contrato, como total del mismo, no es el referido en la demanda, -34.404.333 ptas o 206.774?21 euros, más el correspondiente IVA-, sino el de 29.573.582 ptas o 177.740 ?81 euros, a los que habría que sumar el 7% de Gastos Generales y Beneficio Industrial, y el IVA, también 7%, correspondiente. Del mismo modo, consta, pues no se discute, que la cantidad abonada por los demandados es la de 124.005?02 euros. Sobre ambas cantidades bascula la solución al caso, sobre todo sobre la primera de ellas, que es la que puede variar, de hecho así ocurrió en la instancia, en función de la cuantificación final que resulte sobre los conceptos o partidas discutidas o reclamadas por los litigantes en sus respectivos escritos de demanda.

QUINTO.- La primera circunstancias a tener en cuenta, a propósito del recurso de apelación de la parte actora, es que ésta ya no solicita la cantidad consignada en demanda, sino que cifra el importe total de su reclamación en 58.275?31 euros; de ahí que a los 25.046?12 euros que le concede la sentencia de instancia, añada la suma de 33.229?19 euros, que resta hasta completar la indicada en primer lugar. Y la segunda nota a destacar es que basa su recurso, la parte actora, aunque sea para poner de manifiesto sus errores y omisiones, en el informe emitido por el perito D. Fernando .

Dicho lo anterior, y centrándonos ya en los concretos motivos del recurso de la parte actora, se aprecia que ésta incide en los aspectos numéricos del reseñado informe. Así, en cuanto al presupuesto que consigna de la obra, alega que hay un error, en la columna de "corrección del contrato", que perjudica a su parte. Sin embargo, tal cuestión no es correcta, en tanto que no hay error alguno y la cantidad consignada como presupuesto de contrato, 177.740?81 euros, es, y no sólo por admitirla la parte contraria (que sería la perjudicada según la tesis de la actora), la que efectivamente resulta, sumadas todas las partidas positivas; en ningún momento, resulta un saldo de 162.234?70 euros, pues si nos fijamos en las cantidades que figuran en las respectivas filas de "contrato firmado" y "corrección contrato", se aprecia que son las mismas; pues bien, la suma de la cantidad por carpintería exterior con el resto de partidas positivas, da como resultado 193.246?92 euros, a la que restada la cantidad de carpintería exterior, 15.506?11 euros, da una cantidad final de 177.740?81 euros, volver otra vez a descontar la mentada suma de 15.506?11, sería incurrir, lógicamente, en duplicidades, que es lo que hace el recurrente.

Por otro lado, alega que en la Hoja resumen de la ejecución material, contenida en el informe de D. Fernando , también se ha producido un error, en su perjuicio, ya que considera indebidamente incluidas las cantidades de "Reclamaciones Efema", 13.263?61 euros, y de "Reclamaciones Promotor", - 42.287?26 euros-; de tal modo que suprimidas dichas sumas, el resultado final sería, barajando el resto de conceptos, la cantidad de 58.275?31 euros, de la que detraído lo concedido en la instancia, 25.046?12 euros, resultaría una suma a mayores de ésta de 33.229?19 euros. Sin embargo, tampoco, en este punto tiene razón el recurrente; en su demanda, como ya se ha dicho, reclamaba por dos fundamentales conceptos, cuales eran el relativo a mejoras y obras no proyectadas (a computar a mayores del presupuesto), y el relativo a la liquidación de las obras contratadas (o lo que es lo mismo, diferencia entre lo presupuestado y lo abonado por la parte promotora); por su parte, los demandados, reclaman en la demanda reconvencional, entre otras partidas, por trabajos no realizados por la entidad actora y por el coste de subsanar las deficiencias detectadas en la obra. Pues bien, ningún error se aprecia cuando al presupuesto de la obra (177.740? 81 euros) se le suman el importe correspondiente a mejoras y se detrae la partida de trabajos no realizados por la actora (que ella misma reconoce, al documento 8, de los adjuntados con su demanda), que es diferente a la partida de subsanación de las deficiencias por mala realización.

Consecuentemente, las cifras y conceptos que aporta el informe pericial están debidamente justificados, en tanto responde, a las diversas partidas hechas valer por las partes a la hora de liquidar la cantidad final, resultante de la relación habida entre las partes.

SEXTO.- Ello significa, a tenor del recurso de la parte actora, que la única cantidad susceptible de modificarse sea la relativa a mejoras introducidas en la obra, pues el presupuesto de contrato, la cantidad abonada por los demandados, la correspondiente a trabajos no realizados (documento 8 de la demanda), y la relativa a reparaciones de lo mal ejecutado, (19.827?22 euros), no han sido contradichas, y si aceptadas por la parte actora.

En este sentido, cita los trabajos realizados en el sótano por EFEMA, y no incluidos en el proyecto, como una de las mejoras más importantes, la que más vale económicamente. Esta partida, así desgranada, no cabe aceptarla, no sólo ante la falta de concreciones y especificaciones sobre la misma, -que incumbe a la parte que reclama-, sino ante las estipulaciones que se contienen sobre el particular, en el contrato de fecha 29 de Octubre de 2001, tales como que "en este presupuesto, además de lo contemplado en el proyecto, se han presupuestado y tenido en cuenta lo siguiente: semisótano 200 m²", o las contenidas en las letras F y L, principalmente. A ello ha de añadirse, como bien detecta la parte contraria, lo consignado sobre el tema en el recibo nº 5 aportado junto con la demanda, para concluir en la forma en que lo hizo el perito.

Alude, asimismo, a la valla de cerramiento de la calle, pero al tiempo, no acredita que se hayan cumplido las previsiones contractuales sobre el particular; acordar por escrito las características del muro, y tampoco la propia realización del cerramiento y su coste singularizado. Máxime, no incluyéndose entre las mejoras citadas y cuantificadas en demanda, - con importe concreto, 23.574,30 euros-, la obra ahora examinada.

Por último, el resto de cuestiones que refiere la recurrente actora, y en la forma que las refiere, no son ya tratables en este momento, bien por referirse a un informe que acepta en lo sustancial, y que pudo contradecir y contrarrestar con datos concretos frente a los que maneja aquel, (hay que señalar, a este fin, que toda la documentación la aportó la actora y en base a ella informó el perito), bien por no responder la realidad a las afirmaciones que contienen. (Caso de la escalera de bajada, que no se imputa según el perito a la actora, en cuanto a su reparación; de las cajas de los enchufes; o a otras partidas que son de EFEMA, a pesar de lo que consta en el documento nº 8, reiteradamente mentado).

En suma, procede, por todo lo expuesto, en el presente y en el anterior fundamento, básicamente, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-reconvenida, en el presente procedimiento, no sin antes, significar que dicha parte es, en tanto que profesional del sector, la principal obligada a velar porque no sólo los contratos sino también las realizaciones de los mismos sean lo más claros posibles, sin que induzcan a confusiones y ambigüedades.

SEPTIMO.- En lo que concierne al recurso planteado por la parte demandada-reconviniente, -cuya pretensión ha sido explicitada en el fundamento primero de esta resolución- la variedad de motivos opuestos en el mismo, obliga, sin perder de vista a efectos de congruencia resolutiva lo hasta aquí dicho, a examinarlos tal cual han sido propuestos por la propia apelante.

A) Inexistencia de deuda por razón de las mejoras. Reconocimiento por escrito de la demandante de estar pagadas todas las mejoras y extras realizadas.

La sentencia recurrida, sienta sobre la partida de mejoras, dos conclusiones; por un lado, siguiendo el perito judicial, dice cuales son las mejoras introducidas sobre las previsiones del proyecto; y por otro, las cifra, en 13.263?61 euros, desestimando la tesis de la parte demandada, referida al reconocimiento de la rectora de que están todas ya pagadas, por no figurar en los recibos la relación total de las mejoras.

El segundo punto o conclusión es al que se opone la parte demandada, en su recurso de apelación, y lo hace acudiendo al recibo de pago nº 9 (Dto. Nº 18 de la demanda), a su tenor literal y a la teoría de los actos propios. En el recibo citado se dice: "... quedan pagadas todas las mejoras y extras realizadas por el constructor...". Alega, en última instancia, la apelante, que tales mejoras se pagaron en "B", y refiere determinados pagos, reintegros, en fechas coincidentes con los diferentes recibos, que en conjunto ascienden a la cantidad reclamada por este concepto, por la parte actora.

En realidad, tal y cómo se planteó el tema, en inicio, por las partes, la solución al caso no puede ser particularizada, sino conjunta; es decir, constatada la realidad de las mejoras que específica y cuantifica el perito judicial, y que coinciden con las desgranadas en la demanda, la tesis de la apelante es improsperable, en base al argumento de los recibos, que utiliza, ha de entenderse, extrapolando el verdadero contexto de los mismo.

En efecto, tenemos, por una parte, que las mejoras que refiere el perito no coinciden, en su mayor parte con las reflejadas en los recibos, cuestión ésta que obvia la recurrente siendo así que ya se hallaba planteada en la demanda, en la que, por cierto, se reclamaban en tal concepto, 23.574?30 euros (la sentencia, se ha de reiterar, concede 13.263?61 ). Y tenemos, por otro lado, que la correlación y contenido de los diversos recibos, no permite concluir en el sentido de dotar al término "todas las mejoras y extras realizadas..." del significado que pretende darle la apelante, sino que todo indica que la interpretación dada por el juzgador de instancia, - no están pagadas pues no se describen en los recibos la totalidad de ellos-, es la correcta. Así, en el recibo nº 3, se cita la sustitución de las columnas de hormigón por otras de granito; en el recibo nº 5, se cita su pago, y también el de la cámara en el sótano, pero se habla de la pendencia de la bovedilla de porexpán, sobre la que en el recibo nº 6, se vuelve a referir su pago. Es decir, la técnica que se sigue en los recibos es relacionar las concretas mejoras y aludir a su pago o no en ese momento. Por último, el tema de las cantidades a que se remite la recurrente, no es en absoluto, concordante, ni por tanto concluyente, en la línea propugnada, máxime habiendo en la obra otras realizaciones que no eran a cargo de la actora (en tal sentido, véase, el propio recibo nº 9, citado por la demandada). Y en la cantidad computada como abonada ya quedan incluidos los 5.085?76 euros de mejoras.

Se desestima, pues, el motivo analizado.

B) Inexistencia de obligación de abonar el IVA, al haber transcurrido en exceso el plazo para ello.

Frente a la afirmación contenida en la sentencia de instancia de que se ha de comprender en la liquidación final el impuesto correspondiente, se alza la recurrente, diciendo que no se les puede repercutir dicho impuesto al haber transcurrido más de un año desde la fecha de su devengo, justificando su petición en base a la consulta elevada a la Dirección General de Tributos, y en el hecho de que nunca se les ha entregado facturas de los trabajos.

El tema ha de resolverse, en la misma línea en que lo hizo la sentencia de instancia. Al margen de la documental obrante en autos, -documentos nº 32 y 33 de los adjuntados a la demanda-, consta, asimismo, en la instancia que la actora recibió el encargo para la realización de las obras de una vivienda, a favor de los demandados, y que terminados los mismos facturó para su pago el importe del precio pendiente. Este pago no se produjo, en su forma normal y habitual, por lo que se reclamó vía carta enviada a los demandados. Ante el desacuerdo se presenta demanda, y es en el presente procedimiento cuando, no obstante el tenor del propio contrato, aduce el tema del IVA. Contractualmente, y por encima de posibles implicaciones fiscales, el concepto y la cantidad solicitada es inobjetable, máxime cuando constan en autos declaraciones con terceras personas, presentadas ante la Administración Tributaria, y so pena de favorecer, de forma injustificada, a una de las partes en el contrato.

C) Error en la apreciación de la prueba, al no considerar el Juez de Instancia actos propios de la demandante.

Refiere la apelante en este motivo que datos asumidos por la parte contraria no han sido tenidos en cuenta, tales como la partida de descuentos por materiales puestos por la propietaria de la obra, -se varía la cantidad por el juzgador, atendiendo a las indicaciones del perito- o ciertos apartados de tal partida, en los que se ha variado el precio de los mismos.

Evidentemente, tal motivo tampoco puede prosperar; el juzgador ha tenido en cuenta el material probatorio obrante en autos; no sólo el documento nº 8 de los aportados con la demanda, sino también el 18 en el que se consignan unos precios para los descuentos, que son los que ha tomado el perito; y con ellos ha concluido, para la partida concreta, en la forma que señala. La apelante, sobre la base de lo concluido por el juez de instancia, no acierta a explicar donde está el error de éste. Por demás, la diferencia entre las cantidades a que se refiere la apelante es mínima, y las cuentas que hace son incorrectas pues omite la partida de mejoras, que incluye el informe pericial en su resumen del folio 406, y que ha sido dada por buena en la presente resolución.

D) Existencia de errores en el informe del perito judicial, que se excede de su finalidad entrando en consideraciones jurídicas, las que en modo alguno pueden ser tenidas en cuenta y valoraciones al margen del contrato.

Destaca como tales, la relativa a que no puede determinarse la fecha de finalización de la obra, con la consiguiente consecuencia para las penalizaciones por paralización; al no descuento de cantidad alguna por calefacción; a lo reflejado en el contrato sobre la mano de obra de las mejoras que se introduzcan; a la valoración del presupuesto de Construcciones "Melcu S.L.", no deduce la reparación de la escalera, por no tener ellos culpa alguna.

Mezcla la parte cuestiones a tratar, sin interferencias, en otros apartados de su recurso, así la fecha de terminación a efectos de dilucidar la procedencia o no de penalizaciones por retraso, o las menciones referentes al presupuesto de "Melcu S.L." (es objeto de alegación específica en el siguiente motivo).

Y en cuanto al resto de cuestiones, no tiene en cuenta lo señalado en los diversos recibos sobre la realización del cuarto de calderas, que la afirmación de mano de obra de mejoras viene restringido en el contrato al apartado de sótano o semisótano, de forma exclusiva, o que el perito afirma que los cambios en la distribución de la planta baja, que afectan a la escalera de bajada al sótano, a la distribución de la cocina y a la ubicación del baño, son tan evidentes, que se entiende que todas las partes implicadas, promotor, contratista y dirección facultativa están al corriente de lo sucedido.

Se desestima, pues, el motivo examinado.

E) Procedencia de la estimación del presupuesto de Construcciones Melcu S.L., para la reparación de los defectos existentes en la vivienda.

Alega la recurrente, frente a la partida aceptada en sentencia, por obras mal ejecutadas, y por tanto, necesitadas de reparación, que debe ser aceptada la cuantificación aportada por la entidad Melcu S.L., por importe de 51.881,26 euros, dado que a más de haber sido ratificado por la misma el presupuesto dicho, puede apreciarse la coincidencia de partidas con los desperfectos que se hicieron constar en el acta notarial levantada por el Notario Sr. Canteli y que obra en autos.

Sin embargo, tampoco este motivo es estimable. Evidentemente, la primera razón para ello es la falta de especificación y detalle, de los que el informe de Melcu S.L. adolece, pues ello dificulta la contrastación y contradicción del mismo, con lo que tal carencia entraña en el presente procedimiento. Otra razón, asimismo, para adoptar la decisión antedicha, es la que aporta la propia recurrente: "la diferencia con la valoración del perito judicial estriba exclusivamente en que éste no valora en su informe el importe de reparación de la escalera, pues dice que se han de depurar las responsabilidades"; en efecto, basta leer lo dicho por el perito judicial en su informe, -páginas 13 y 14-, y la inexistencia de argumentos que desvirtúan su contenido, para concluir en la línea apuntada. En la obra, ciertamente, intervinieron los aquí litigantes, pero también hubo dirección facultativa y otros terceros, que contrataron con los demandados promotores; y el defecto es de tal relevancia que las consideraciones del perito judicial, al respecto, se juzgan, de todo punto, ajustadas al caso, produciendo las consecuencias señaladas. Por otro lado, no cabe, por menos que compartir la opinión de la parte apelada, de que si en una obra de 177.740,81 euros, hubiera que hacer reparaciones por valor de 51.881,25 euros, no se entiende cómo no se ha hecho ninguna durante el tiempo transcurrido desde el final de obra hasta día de hoy.

F) Procedencia de la indemnización por retraso en la entrega. Cláusula de penalización.

Discrepa la apelante, en este particular, de la tesis sostenida en la sentencia de instancia, en orden a no aplicar la cláusula de penalización comprendida en el contrato de 29 de octubre de 2001 , por cuanto de los documentos obrantes en autos, -certificado final de obra emitido en 6 de Febrero de 2003, licencia de ocupación concedida por el Ayuntamiento en 25 de Marzo de 2003-, se constata un retraso de dos meses y veintisiete días, y al tiempo, no existe prueba alguna que acredite que ese retraso es imputable a su parte, a tenor de lo actuado en la instancia.

Como bien afirma la sentencia del T.S. de 4-7-88 , la cláusula penal, su efectividad, conforme a los arts. 1152 y 1154 del C. Civil , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o, cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal.

En el caso, no cabe por menos que compartir la tesis de la sentencia de instancia, por cuanto es evidente que no estamos ante un contrato en el que todo volumen de obra, y concretada, haya sido asumido por la actora; antes al contrario, se introdujeron numerosas matizaciones en orden a la ejecución, hubo contrataciones de la propiedad con terceros, y mejoras no previstas contractualmente. De todo ello se deduce la solución desestimatoria para este motivo.

G) Importe que debe ratificar la demandante a los demandados.

Claramente es rechazable la liquidación que presenta la recurrente; y ello, fundamentalmente, por lo dicho en los apartados anteriores, en los que no se acogen las pretensiones de dicha parte apelante. Pero tampoco es posible pasar por alto la discordancia que se ha producido entre las cifras barajadas en la contestación a la demanda y reconvención, y las consignadas en el recurso, lo cual es muestra de la falta de la cohesión necesaria para el éxito de sus pretensiones.

H) Alegación subsidiaria, relativa a que no procede el pago de intereses desde la fecha de la interposición de la demanda (pronunciamiento de la sentencia recurrida) sino desde la fecha de la sentencia, pues ha sido necesario procedimiento judicial para determinar la cuantía de la liquidación.

Al tema le da cumplida respuesta la parte apelada, mediante la cita de sentencia de esta Sala de fecha 18 de Abril de 2008 , que reitera otra, de fecha 6 de Octubre de 2004, en la que se dice: "Como señaló la STS de 8 de marzo de 2002, con cita de la anterior de 1 de abril de 1997 , "El brocardo "in illiquidis non fit mora" supone o indica, que para cuando la cantidad adeudada no sea líquida, es decir, cuando, para determinarla es preciso una contienda judicial; el abono de intereses sólo procederá desde el instante procesal de firmeza de la sentencia que resuelve dicha contienda judicial. Y así se proclamaba en una antigua doctrina jurisprudencial plasmada en numerosas sentencias de esta Sala":

Sin embargo, a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992, recogida, asimismo, en la de 18 de febrero de 1994 , esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que "junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe presentar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan a favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor" a su exigencia judicial. Doctrina esta mantenida, entre otras, por la sentencia de 21 de marzo de 1994 : "Y ello es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su "quantum" a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que está obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma".

Frente a la claridad de tal doctrina la estimación del motivo equivaldría a un enriquecimiento injusto y sin causa de la parte recurrente. El motivo debe ser desestimado por ello.

En el mismo sentido se había pronunciado también la STS de 6 de octubre de 2000 , en la que se afirmaba que "la actual doctrina de esta Sala Civil de Casación, ateniendo el automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", viene declarando la procedencia de dichos intereses en aquellos supuestos, como el presente, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debitada al tiempo del requerimiento de su pago, porque los referidos intereses actúan a medio de sanción al deudor moroso, renuente al pago y la protección judicial al acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad por intereses que pertenecían al acreedor con anterioridad a la decisión judicial ) sentencias de 5 de marzo de 1992, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1995 , operando ésta en cuanto determina el alcance cuantitativo de la cantidad que produce los intereses moratorios (sentencia de 20 de julio de 1995 ) "Establecida la obligación de pago de los intereses moratorios de la cantidad fijada en la sentencia a partir del momento de la reclamación judicial, tal pronunciamiento es acorde con la citada y ya consolidada doctrina jurisprudencial y de ahí la anunciada desestimación del motivo".

Procede, por tanto, mantener la decisión de instancia.

OCTAVO.- Se desestiman, por consiguiente, los dos recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia del Juzgado de Instancia. Ello implica, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C ., que las costas de cada recurso se impongan a la respectiva parte apelante, que han visto como sus pretensiones han sido desechadas en la presente alzada.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Antonia Y D. Borja , y por la representación procesal de la mercantil EFEMA CONSTRUCCIONES S.L., respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de Septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta ciudad, confirmamos referida resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a cada parte apelante, por las devengadas por su recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.