Sentencia Civil Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 227/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 219/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a diez de Septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre medidas de uniones de hecho, seguidos en primera instancia con el núm. 1375/2008, por el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 227/2010 a instancia de Margarita , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Sr/a. Cobo Ramírez, contra Mariano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Bueno Malo y defendido por el Letrado Sr/a. Garrido Charneco. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 19 de abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la pretensión deducida debía determinaba y determinaba las medidas relacionadas en los fundamentos jurídicos respecto de la hija de Dª. Margarita y D. Mariano , todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Mariano , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia reguladora de las medidas definitivas en relación a la menor Rita , hija de los litigantes. En el aludido recurso se denuncia una errónea valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre, y en cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre.

En primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos no existe la errónea valoración probatoria denunciada por el apelante.

En lo referente a la guarda y custodia se denuncia la existencia de una serie de informes de los servicios sociales que desaconsejan la custodia concedida en la resolución recurrida, informes que no constan en las actuaciones sin que por otra parte tampoco exista constancia en los autos de cualquier tipo de resolución administrativa declarando el desamparo de la menor y atribuyendo la guarda de la misma a la tía materna que reside en la provincia de Barcelona. Con el material probatoria obrante en autos resulta acertada la atribución de la custodia que realiza el juez a quo, por lo que debe de desestimarse el primero de los motivos de apelación articulados.

SEGUNDO.- Se denuncia igualmente en el segundo de los motivos de apelación la errónea valoración probatoria en lo referente a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, entendiendo el apelante que la misma debe de quedar fijada en 150 € mensuales en lugar de los 300 € fijados por el juez a quo.

El "quantum" de los alimentos a los hijos ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , que exige tener en cuenta dos parámetros: la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentista.

En la resolución recurrida el juez a quo pondera adecuadamente ambos parámetros a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, partiendo de la premisa de los exiguos ingresos de la apelada y la actividad laboral del progenitor no custodio. La eventual situación de desempleo denunciada por el apelante, acaecida supuestamente con posterioridad al dictado de la resolución recurrida, debe de valorarse en un proceso ulterior de modificación de medidas en donde pueda alegarse y probarse por las partes la nueva situación económica que pueda existir, situación que forzosamente ha de quedar fuera de esta alzada en donde sólo puede valorarse la existente en el momento del dictado de la resolución apelada y revisar si procede la cuantía fijada en la misma en base a la situación que existía en aquel momento.

Por tales motivos no procede revisar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida.

Sostiene el recurrente en el mismo motivo del recurso planteado que el abono de la pensión solo se hará efectivo a la apelada cuando la misma tenga la efectiva custodia de la menor ya que la misma, como antes se apuntaba, reside con una tía en Barcelona. Pretensión que sí ha de tener favorable acogida en esta alzada puesto que la fijación de la pensión alimenticia tiene como premisa la existencia de la efectiva guarda y custodia de la menor por parte del progenitor que percibe dicha prestación, por lo que mientras que dicha guarda no sea efectiva no existirá el derecho al percibo de dicha prestación.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas en esta alzada no procede realizar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de JAÉN con fecha 19 DE ABRL DE 2010 en Autos de Juicio DE MEDIDAS DE MENORES seguidos en dicho Juzgado con el número 1375 del año 2008, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de que el abono de la prestación alimenticia se hará efectivo desde el momento en que la apelada tenga la efectiva guarda y custodia de la menor, confirmando en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, todo ello sin imposición de costas.

Procédase por el Juzgado de instancia a la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0227-10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.