Sentencia Civil Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 195/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00219/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003173 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 195 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 278 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dña. Mónica Lumbreras Manzano y asistido del Letrado D. Luciano Díaz Sánchez, y de otra, como demandados-apelantes D. Edemiro y Dña. Elsa , representados por la Procuradora Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del recurso de apelación y demandados-apelados Dña. Reyes y Ross Gil, S.L. sin representación procesal en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70, de Madrid, en fecha 4 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el procurador de los Tribunales Dª. Mónica Lumbreras Manzano en nombre y representación de D. Pablo Jesús , se ejercita acción de reclamación de cantidad contra D. Edemiro , Dª. Elsa Bellido en su consecuencia condeno a los demandados, al pago de la cantidad de que resulte de deducir de la cantidad de 32.012,97.- euros, la condena al pago de los intereses y las costas. Desestimándose la reconvención formulada por dichos demandados. Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la representación procesal de Dª. Reyes , y Ross Gil. S.L., procede la desestimación de la demanda reconvencional respecto de los mismos, todo ello sin que proceda hacer expresa condena en las costas causadas a estos últimos".

Con fecha 29 de septiembre de 2008 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA la Sentencia, de 04-09-08 , en el sentido de que donde se dice "condeno a los demandados, al pago de la cantidad de que resulte de deducir de la cantidad 32.012,97- euros" debe decir "condeno a los demandados al pago de la cantidad de4 32.019,97 euros, que resulta de deducir del saldo de 34.863,76 euros que los condenados deben al actor, los 2.850,79 euros en que pericialmente han sido valorados los defectos constructivos".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de marzo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de abril de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de don Edemiro y doña Elsa , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2008 -aclarada mediante auto de 29 de septiembre de 2008- por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Pablo Jesús contra D. Edemiro y Dña. Elsa frente a los que solicitaba que fuesen condenados a pagarle solidariamente la cantidad de 32.863,76 ?, ya deducido el importe de las reparaciones que han de efectuarse, imputables al actor, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial; o, subsidiariamente, que se condenase a los demandados a pagarle la cantidad que resultase de los 34.863,76 ?, la que considerase el perito judicial como valor de los vicios constructivos, condenando a los demandados asimismo al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. Asimismo, apreciando la falta de legitimación pasiva de los demandados Dña. Reyes y la mercantil Ross Gil S.L., absolvió a estos de los pedimentos que contra ellos se formulaban en la demanda. Por otra parte la referida sentencia desestimó la demanda reconvencional presentada por D. Edemiro y Dña. Elsa contra el demandante en la que solicitaban su condena al pago de la cantidad de 21.306 ?, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en la reparación de las deficiencias constructivas en que aquél había incurrido. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia comente indebida compensación de las obras ejecutadas con las mejoras introducidas; error en la valoración de la prueba pericial practicada; e infracción del artículo 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil en cuanto aplica indebidamente la exceptio non adimpleti contractus. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la estimación de la demanda principal por la sentencia de primera instancia, se alza la parte recurrente alegando, en primer término, que la misma no ha apreciado la existencia de partidas no ejecutadas que aparecían recogidas en el Proyecto, mediciones y presupuesto que sirvieron de base a la obra.

Así, añaden los apelantes, la sentencia recoge en su "Fundamento de Derecho Tercero" que "hubo partidas del proyecto que no se ejecutaron..."; que en el informe emitido por el Arquitecto D. Jose Luis igualmente se recogen tales partidas no ejecutadas valorándolas en 27.186,98 ?; y que, frente a ello, la sentencia no extrae ninguna consecuencia jurídica de dicho incumplimiento de contrato, resultando inaplicable la novación objetiva del mismo así como también la compensación, que no fue tramitada procesalmente conforme al artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Silencian los recurrentes que la sentencia de primera instancia, en su citado "Fundamento de Derecho Tercero", también añade que el perito judicial manifestó que existía un saldo favorable del actor en cuanto a la obra ejecutada y lo abonado por la parte demandada. No comete por tanto la falta de apreciación de tales hechos ni de sus consecuencias jurídicas, como sostienen los apelantes, sino que motiva la desestimación de las consecuencias pretendidas por los demandados con base en la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, considerando que el importe de tales partidas, comparado con las mejoras introducidas en la obra, arrojaba un saldo favorable al constructor.

No se ignora la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada -informe del Arquitecto Sr. Jose Luis - pero también se valora el informe emitido por el perito designado judicialmente, don Braulio , y, fundamentalmente, el del Arquitecto don Octavio quien, en su condición de perito-testigo, autor del proyecto y de la dirección de la obra, permitió al Juzgado de procedencia valorar aquellas pruebas con el resultado que consta en la sentencia contra la que ahora se apela, que este tribunal comparte plenamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así las cosas, sin perjuicio de profundizar posteriormente en el examen de dichas pruebas periciales, se ha de comenzar resaltando la diferencia existente a favor del constructor demandante toda vez que, las referidas partidas no ejecutadas fueron valoradas por el perito designado por los demandados en 27.106,98 ?, mientras que las modificaciones y mejoras introducidas en la obra se valoraron por el Arquitecto Sr. Octavio en 40.135,48 ?.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente relativa a la falta tramitación de la compensación conforme a lo dispuesto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe su admisión. En primer lugar porque el citado precepto procesal contempla el supuesto de que, frente a la pretensión actora de condena al pago de una cantidad de dinero, sea el demandado quien alegue la existencia de un crédito compensable, situación distinta de la que se plantea en la presente litis donde es la propia parte actora la que, en su demanda, formula una reclamación de cantidad deduciendo el valor de las reparaciones que hubiesen de efectuarse imputables a la misma calcula estas en 2.204,22 ?, o, subsidiariamente, ofrece deducir de la cantidad principal reclamada, 34.863,76 ?, las que considerase el perito judicial como valor de los vicios constructivos. No se trata por tanto de permitir a una de las partes litigantes oponerse a la compensación alegada por la contraria fuera del ordinario cauce alegatorio -escritos de demanda y de contestación a la misma- como persigue el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que los demandados tuvieron conocimiento desde el principio del proceso de la disposición de la actora para compensar el importe de los vicios constructivos que le fuesen imputables con la parte del precio convenido que restaba por pagar. En segundo lugar, no cabe ignorar la posible apreciación de la compensación judicial que tampoco exigiría la observancia de los trámites previstos en dicho artículo de la ley procesal civil.

Por lo expuesto desestimamos el presente motivo impugnatorio.

CUARTO.- Cuestiona también la parte recurrente la valoración de la prueba que la sentencia de primera instancia realiza sobre las deficiencias y desperfectos en la ejecución del contrato de obra litigioso.

A tal fin invoca el dictamen pericial elaborado por el arquitecto D. Jose Luis ; pues bien, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá en relación con dichos medios de prueba, se ha de partir de la base de que la prueba pericial es de libre de apreciación por el tribunal, no tasada, y que por tanto faculta al juzgador para acoger las conclusiones de cualquiera de los dictámenes obrantes en autos, o incluso parcialmente de todos o alguno de ellos, conforme a su sana crítica en los términos que contempla el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sana crítica que, según la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la STS de 13 de abril de 2010 , únicamente permite combatir la apreciación de dicho medio probatorio cuando las deducciones alcanzadas por el juzgador sean ilógicas, absurdas o arbitrarias, lo que no sucede en el presente caso.

Por otra parte, también como consideración previa, se ha de dejar constancia de la relevante intervención que tuvo en el proceso constructivo la codemandada doña Reyes , hija de los demandados ahora recurrentes y en quien concurría la condición de administradora única de la sociedad también demandada Ross Gil Gestión y Construcciones S.L. cuyo objeto social abarcaba, entre otras actividades, "(...) la gestión y desarrollo de proyectos inmobiliarios y urbanísticos. El negocio inmobiliario al general, tanto rústico como urbano. La adquisición, enajenación, gravamen, administración, urbanización, parcelación y explotación, por cualquier título emitido en derecho, de bienes inmuebles, así como todas las operaciones preparatorias, complementarias o consecuencia de las indicadas ellas relacionadas, pudiendo subcontratar la realización de tales trabajos" (folio 185). Intervención que, de la prueba practicada - fundamentalmente del interrogatorio de los testigos don Eladio (instalador electricista), don Arsenio (carpintero) y don Florian (fontanero calefactor)- permite deducir que era aquella quien disponía lo que tenían que hacer tales profesionales. Conclusión que igualmente se deduce de la declaración del arquitecto don Octavio , autor del proyecto y de la dirección de obra, que ratificó la participación de doña Reyes en numerosas ampliaciones, modificación de calidades, acabados, etc. que convinieron que serían aceptadas por el constructor, reservándose aquél el control de la estructura de la edificación.

Tampoco podemos ignorar que, ante la alegación de los defectos constructivos mediante carta remitida el 15 de mayo de 2005 (folio 202), la actora propuso reparar las deficiencias que se apreciaron en el informe pericial del Sr. Victorino y deducir el importe de su reparación de la cantidad que se reclamaba a la contraparte -34.863,76 ?- en concepto de parte de precio impagado, sin que los demandados ahora recurrentes aceptaran ninguna de las dos soluciones.

Partiendo de tales consideraciones, pasamos examinar los distintos defectos constructivos alegados por los recurrentes con base en el dictamen emitido por el Sr. Jose Luis :

I.- Escalera:

I.1.- Cabezada o altura libre entre los escalones y el forjado superior.

No existiendo norma de obligado cumplimiento en el momento de redactar el proyecto y construir el edificio, mientras el perito propuesto por la parte demandada considera su altura, 1,63 cm, un efecto constructivo grave, los otros dos peritos consideran aquella dentro de los límites de tolerancia que para las viviendas unifamiliares de ámbito rural y con acabado rústico cabe admitir. Concretamente el informe emitido por el perito designado judicialmente, Sr. Braulio , informa que medía la cabezada en 1,64 m o 1,82 m, según se tomase en el peldaño de subida la parte baja o alta de la tabica, y consideraba esta medida un poco escasa pero dejando constancia de que permitía el uso normal de la escalera considerando que se trataba de una vivienda unifamiliar, por lo que la consideraba admisible (folio 549).

I.2.- Altura de las contrahuellas o tabicada de diferente magnitud.

Aunque los tres peritos intervinientes aceptan la diferente altura de los distintos escalones, mientras el Sr. Jose Luis valora su reparación -con el conjunto de la escalera- en 3.383,50 ? (folio 343), los otros dos peritos apenas prestan importancia a la diferencia mínima -inferior a 1 cm en la generalidad de los escalones- considerándolo también dentro de los límites de tolerancia admisibles y tan sólo el de la parte actora valora la reparación del primer defecto en 650 ? sin que la prueba de la parte demandada sea suficiente para desvirtuar las otras dos periciales ni los pronunciamientos que, con base en ellas, contiene la sentencia de primera instancia.

II.- Grietas de muro de cerramiento.

Defecto constructivo admitido por los tres dictámenes periciales obrantes en autos pero que, en la medida que la sentencia acoge la valoración de reparación más elevada -1.500 ?, según el informe del perito designado judicialmente, Sr. Braulio (folio 568)- frente a los 600 ? en que calculaba su reparación el perito de la actora y 816,36 ? el de la demandada, no merece más atención.

III.- Deficiencias por el mal olor en el cuarto de baño.

Como en el caso anterior, se trata de un defecto constructivo -aunque el perito judicial sólo le atribuya efectos estéticos- en el que, frente al importe de su reparación, que el perito de la parte actora valora en 600 ? y el de la demandada en 816,36 ?, el perito designado judicialmente calcula en 1.500 ? por lo que el acogimiento de esta valoración por la sentencia de primera instancia impediría revocar su pronunciamiento en perjuicio del apelante sin infringir el principio prohibitivo de la reformatio in peius.

IV.- Defecto en el pavimento del porche.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto la valoración del perito judicial -seguida por la sentencia contra la que ahora se apela- coincide con el de la parte demandada (676,80 ?) lo que impide apreciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

V.- Deficiencia constructiva sobre la situación de la toma de corriente en la cocina.

Nuevamente carece de fundamento la alegación de dicho defecto toda vez que la valoración de su reparación (120 ?) resultante del informe emitido por el perito designado judicialmente supera los 88,15 ? en que se valora su reparación el informe elaborado por el Sr. Jose Luis . Ello al margen de que el encargado de la instalación eléctrica, don Eladio , declaró como testigo que la demandada doña Reyes era quien intervenía en la obra señalando dónde instalar los puntos de luz y, si bien no pudo precisar que fuese ella quien decidió instalar uno bajó el fregadero, tampoco descartó la posibilidad de que se instalase dicho fregadero con posterioridad al punto de luz, dejando constancia en cualquier caso de que era ella quien decidía las mejoras que se introducían en la obra y que no le consta que, tras su conclusión, formularse ninguna protesta o queja.

VI.-Defecto constructivo consistente en el enfoscado del testero (o del hastial).

En el presente supuesto sí existen divergencias entre el informe emitido por Don. Victorino , aportado con la demanda, que descontó su importe del presupuesto; el elaborado por el perito nombrado por los demandados, Sr. Jose Luis , que valoró el coste de su reparación en 6.887,27 ?; y el del perito judicial que lo considera como una unidad de obra no ejecutada y, como tal no lo valora entre los defectos de construcción.

Como se exponía en términos generales, el informe emitido por el perito designado por la parte demandada resulta insuficiente para desvirtuar la valoración de la prueba de los otros dos peritos llevada a cabo por la sentencia de primera instancia de conformidad con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VII.- Ventanas de cubierta.

Una vez más la parte recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba que han practicado objetivamente el Juzgado de procedencia, por otra más acorde a sus intereses. Así el importe de la reparación de dichas ventanas, que según el perito Sr. Jose Luis , se valora en 1.174,08 ? cuando, según el perito designado judicialmente, Sr. Braulio , no se valora dicho defecto añadiendo que no existe en el mercado este tipo de ventana con las mismas características y dimensiones; pues bien, el único argumento utilizado por la parte recurrente para desvirtuar este último extremo del dictamen elaborado por el Sr. Braulio ha consistido en alegar que "(...) Jose Luis -suponemos que en referencia al Sr. Jose Luis - me dice que esto es falso puesto que se hacen a medida", sin prueba alguna que refrende tal afirmación.

Si a lo anterior se añade que el dictamen emitido por el perito nombrado por los demandados no comprende las mejoras introducidas en la obra, por no haber sido objeto de su pericia, según expuso el mismo durante la vista de juicio, y que, según las restantes pruebas practicadas, aquéllas exceden ampliamente del importe de las partidas de obra no ejecutadas así como de los defectos constructivos antedichos, sólo cabe rechazar el presente motivo impugnatorio.

QUINTO.- Finalmente añade la parte apelante que la sentencia de primera instancia infringe lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto analiza la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, como modalidad de la exceptio non adimpleti contractus, para concluir desestimando tal excepción, lo cual, según dicha parte, incurre en un doble error:

a) De un lado, limita su argumentación a examinar la deficiencia alegada relativa a la escalera y la altura de los peldaños, así como al defecto en la ejecución del solado del porche, obviando las restantes deficiencias. Alegación que cabría rechazar considerando que el requisito de motivación de las sentencias, regulado en dicho precepto procesal, no exige un pormenorizado pronunciamiento sobre cada punto litigioso, sino que según la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la STS de 24 de marzo de 2010 y las que en ellas se citan, "(...) Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Además, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo". En cualquier caso, el pormenorizado examen de cada uno de los defectos constructivos relacionados en el escrito de interposición de este recurso que se contiene en la presente resolución se estima suficiente para disipar cualquier duda que pudiera albergar la parte recurrente sobre el proceso lógico-jurídico que ha conducido a la desestimación de sus pretensiones, evitando así cualquier posibilidad de indefensión.

b) De otro lado, por cuanto el Juzgado -siempre según la parte recurrente- concluye que los defectos alegados no son esenciales y únicamente cita sentencias del Tribunal Supremo que solo aprecian el efecto resolutorio del vínculo contractual por incumplimientos esenciales del contrato. Motivo impugnatorio que ha de ser igualmente desestimado toda vez que, sin negar la posibilidad de que el cumplimiento defectuoso o cumplimiento irregular del contrato pueda conducir, no a su resolución -procedente en el caso de incumplimiento esencial- sino a la reducción proporcional del precio, nuevamente hemos de referirnos a la notable diferencia, favorable al constructor demandante, de la valoración de las mejoras y obras añadidas fuera de proyecto frente a las partidas no ejecutadas y defectos constructivos probados.

Por cuanto antecede, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

SEXTO.- Dada la desestimación del presente recurso procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398,1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de don Edemiro y doña Elsa , contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2008 -aclarada mediante auto de 29 de septiembre siguiente- por el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 278/2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 195/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico