Sentencia Civil Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 102/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00219/2010

SENTENCIA núm. 219/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a trece de Abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de laAUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 859/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 102/2010, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE TERUEL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y asistida por el Letrado Sr. Gómez López; y como parte apelada D. Domingo y DÑA. Lourdes , representados por el Procurador Sr. García Mercadal y García Loygorri y asistidos por el Letrado Sr. López Mompeán; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de noviembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que estimando totalmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Domingo y DÑA. Lourdes contra CAJA RURAL DE TERUEL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 420.708,50 euros, más los intereses legales correspondientes y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de CAJA RURAL DE TERUEL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Solicitada por la recurrente prueba documental, se admitió y declaró pertinente la misma, fue practicada y tras los trámites legales se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Funda la recurrente su recurso en varios extremos. En primer lugar, en que se ha infringido el beneficio de orden, ya que la recurrente es una deudora subsidiaria o en defecto de la promotora, quien debía de haber sido demandada previa o simultáneamente a la recurrente. En segundo lugar, que se ha producido un error de la valoración de la prueba en el cómputo del dies a quo respecto al plazo en que se produce el incumplimiento. Este dies a quo se inicia desde la concesión de la licencia para el proyecto de ejecución, sin que sea suficiente el proyecto básico presentado para comenzar las obras. Por último, existen dudas de hecho y de derecho, que en todo caso, justifican la no imposición de costas a la recurrente. Las actoras se oponen al recurso fundadas en que el beneficio de orden no existe cuando la fianza es solidaria; tampoco existe un litisconsorcio pasivo necesario. De otra parte, alega que no se ha cumplido el contrato, que a la fecha actual no se han realizado las obras y que no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- Inexistencia de beneficio de orden.

El examen de los términos del aval muestra que la demandada avala solidariamente a la compradora. Esta expresión, por el juego de reenvío que el art. 1.822 del Cc . realiza a la regulación de las obligaciones solidarias, muestra que conforme a los arts. 1.137 y 1.144 del mismo Cuerpo legal, muestran que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios. Por tanto, el carácter solidario de la obligación contraída excluye el beneficio de orden, pudiendo los actores demandar en el presente caso a la entidad avalista sin dirigirse previamente frente al avalado. Por ello, la expresión deudor principal y deudor subsidiario, no han de ser estimadas rigurosas, pues dada la garantía prestada, el deudor que avalaba pasó a ser también deudor principal. En este sentido, ha declarado la jurisprudencia en la dirección avanzada que "conforme a nuestro artículo 1.144 el acreedor no sólo puede elegir al deudor solidario, al permitírsele que dirija la demanda contra cualquiera de ellos, contra varios o contra todos, sin tener necesariamente que dividir su reclamación por partes, sino, también, exigir el cumplimiento de toda la prestación a un deudor distinto del primeramente elegido como sujeto pasivo de su pretensión, ya que se da por supuesto que no quedó liberado por la primera reclamación, sino que sigue obligado en el mismo primer plano hasta la total satisfacción del crédito sentencia del TS de fecha 7 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 27 de septiembre de 1996).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Cuestión distinta a la existencia del beneficio de orden es la de que el deudor solidario puede oponer cualesquiera defensas y excepciones que tuvieran los deudores solidarios, las que deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales (art. 1.148 del Cc .); por ello, puede oponer en el presente caso la falta de transcurso del término de cumplimiento fijado y que, a su juicio, es el de 36 meses desde la concesión de la licencia para el proyecto de ejecución del edificio. Frente a esta interpretación, las actoras mantienen que la fecha inicial de cómputo de los 36 meses siguientes a la fecha de obtención de la licencia municipal de obras, fijados en la estipulación tercera de la Escritura pública de compraventa de 26 de enero de 2006, era la concesión de licencia para la ejecución del proyecto de demolición y del proyecto básico del edificio.

A la vista de lo razonado por una y otra parte, lo cierto es que se trata de un dies a quo fijado en un contrato civil, que no tiene que coincidir propiamente con los conceptos administrativos referidos. Así, han de darse por reproducidos los argumentos vertidos por la resolución recurrida, los cuales fundados en criterios hermenéuticos de índole sistemática -distinción entre "licencia de obras" y "licencia de proyecto de ejecución" que existe entre la cláusula tercera y cuarta de la escritura pública de venta; obligación de petición de licencias municipales en el plazo de dos meses desde la firma de la escritura pública de 26 de enero de 2006 a tenor de la misma escritura; equiparación de licencia de derribo y de obras, que debían ser solicitada en el plazo de dos meses- llevan a la conclusión de que se computaba el plazo de 36 meses desde la solicitud de licencia para el proyecto básico del edificio y de demolición de la construcción allí existente.

No son acogibles los argumentos de la recurrente respecto a que los propios actores reconocen que el plazo comenzaba desde que pudieran ejecutarse las obras, declaración del Sr. Domingo en el juicio, pues, citó como fuente de autoridad que así lo manifestaba el Ayuntamiento. De otra parte, el Ayuntamiento, ciertamente la única entidad pública que puede conceder o denegar la licencia, nunca ha manifestado que no pudieran comenzarse las obras -doc. 5 (concesión de licencia para el proyecto básico- y doc. 15 de la demanda (certificado de existencia de licencia de ejecución de proyecto básico, que esta en vigor "habiendo cumplido el concesionario el resto de los requisitos exigidos en la propia licencia para el inicio de las obras"); oficios de 7 de septiembre y 23 de octubre de 2009 (folios 172 y 256 de la causa)-. Por ello, no solo los actores manifiestan que el plazo comenzaba desde la concesión del licencia, pues consultaron con el Ayuntamiento y este dijo que era posible, sino, y este dato es relevante, a los efectos de estimar que es un claro acto propio de la entidad Grupo Nest de Promoción de Viviendas S.L., el 3 de febrero de 2008 se anunció en las páginas de un medio de comunicación de una provincia limítrofe, el Diario de Navarra, la existencia de "solar en venta, 2.800 metros cuadrados con proyecto y licencia para 38 apartamentos". Por tanto, incluso en la propia opinión de la promotora, que fue sin duda la que encargó el anunció, existía licencia de obras y así ofertó la venta con esta circunstancia.

Ha de concluirse que en el ámbito civil, las partes pactaron como dies a quo para el cómputo del plazo del pago del precio la fecha de concesión de licencia de ejecución de la demolición y el proyecto básico del edificio y a todas ellas, actoras y promotora, e incluso para el Ayuntamiento de Puente La Reina de Jaca, quien aunque no era parte nunca se opuso a la ejecución de la obras con la sola licencia del proyecto de ejecución, según lo visto, se les antojó como verdadero término inicial. Por ello, no pueden ahora admitirse interpretaciones de la demandada contrarias a los actos propios de la propia avalada, y que determinan que haya de concluirse como lo ha hecho el Juez a quo, estimando la Sala adecuado su criterio conforme a los arts. 1.281 -términos del contrato-, 1.282 -actos coetáneos y posteriores al contrato de los obligados- y 1.284, todos del Cc, -la cláusula que admita diversos sentidos deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto-, y sin que pueda dejarse ni la ejecución, ni la interpretación del contrato a cargo de una de las partes -art. 1.256 del Cc .-.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

A mayor abundamiento, ni siquiera si se interpretase que el término de los 36 meses para el pago comenzaba cuando se pudo efectivamente construir con arreglo a la legislación administrativa pudiera admitirse la tesis de la falta de cumplimiento invocada por la recurrente.

Así, con arreglo al tenor legal la concesión de una licencia de obras solo exige un proyecto técnico, sin distinción en la norma aplicable entre proyecto básico y proyecto de ejecución. No obstante, es reiterada la jurisprudencia del TS que establece que "este Tribunal Supremo viene afirmando de modo reiterado que la realización de las obras exige el Proyecto de Ejecución. Es verdad, como afirma la sentencia de instancia, que tal requisito no viene establecido en norma legal alguna. También lo es, sin embargo, que este Tribunal viene sosteniendo la necesariedad de este instrumento técnico de modo reiterado, siendo manifestaciones recientes de esta postura las sentencias de 29 de diciembre de 1998 y 21 de junio de 1999 (entre otras muchas. Se está, pues, ante una exigencia de creación jurisprudencial, debidamente alegada, tanto en la instancia como en casación, por el Ayuntamiento de Galapagar. No puede negarse, como afirma la sentencia impugnada, que la aparición de la mencionada diferenciación de Proyectos tiene lugar con ocasión de una disposición que nada tiene que ver con las potestades urbanísticas actuadas en el acto administrativo impugnado. Ningún obstáculo existe, pese a ello, en que una distinción nacida en un ámbito del ordenamiento se aplique en otro distinto cuando concurran circunstancias bastantes que lo justifiquen. El artículo 181 del TRLS prescribe: «1. Los propietarios de terrenos, urbanizaciones de iniciativa particular, edificaciones y carteles deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos. 2. Los Ayuntamientos y, en su caso, los demás Organismos competentes ordenarán, de oficio o a instancia de cualquier interesado, la ejecución de las obras necesarias para conservar aquellas condiciones». Desde esta perspectiva, es indudable que las facultades que el ordenamiento confiere a los municipios para velar por la seguridad, salubridad e higiene de las edificaciones en el artículo 181 del TRLS , encuentra su modo de realización en la exigencia del Proyecto de Ejecución cuando se trata de obras en curso. La jurisprudencia ha entendido que el Proyecto Básico es suficiente para el otorgamiento de la licencia, pero este Proyecto no ofrece cobertura suficiente a la ejecución de las obras, que requieren el Proyecto de Ejecución. Esto explica que el Proyecto Básico suficiente para la obtención de la licencia no lo sea para avalar las obras en curso, las cuales, en ausencia de Proyecto de Ejecución, pueden ser paralizadas por quien está llamado a velar por las condiciones de seguridad en que se llevan a cabo las obras que han sido previamente autorizadas, mediante la correspondiente licencia, sobre cuya realidad y validez, insistimos, no se ha discutido en este proceso (sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta), de 20 junio de 2000 y, en similar sentido, las de la misma Sala de fecha 21 de junio de 1999 y 29 de diciembre de 1998 ). Pero el art. 176 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón establece que "trascurrido el plazo de resolución -en este caso de 3 meses- sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". En el presente supuesto, la presentación del proyecto de ejecución del edificio lo fue en fecha 21 de septiembre de 2006, con lo que conforme al indicado precepto en fecha 21 de diciembre del mismo año había de reputarse concedida la licencia de obra en los términos solicitados. La misma puede hacerse valer, conforme al art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver".

Esta conclusión, puesta en relación con el hecho de que el Ayuntamiento de Puente La Reina de Jaca nunca puso en duda ni la existencia ni la validez de la inicial licencia para el proyecto básico del edificio, ni se opuso al inicio de los trabajos, en esto están conformes tanto las actoras como los testigos que depusieron a instancia de la recurrente, personal directivo del Grupo Nest, unida al hecho de que prácticamente la totalidad de ellos, singularmente la Sra. Delia , Directora Técnica y encargada de tramitación de las licencias del Grupo Nest, Sr. Jose Ignacio , Gerente del Grupo Nest, y Sr. Amadeo , mantienen, expresa o tácitamente, que el alcalde les autorizó verbalmente a iniciar las obras y a que varios de ellos reconocen que nunca reclamaron por escrito la concesión de la licencia, determina que: En primer lugar, se estime que la licencia fue concedida por silencio administrativo positivo en la fecha indicada, diciembre de 2006; y que, en segundo lugar, se aprecie que por la promotora de la obra no existía la intención de obtener tal licencia, pues de lo contrario no se explica que ante la falta de obstáculos legales o de planeamiento urbanístico manifiestamente expresada por el Ayuntamiento, en tres años no reiterasen ni una sola vez por escrito la concesión de la licencia o denunciasen la mora de la misma.

Todo esto, puesto en relación con que a la fecha del juicio no se habían iniciado las obras de ejecución del proyecto, ni siquiera la demolición para la que tenían licencia desde principios del año 2006, determina que haya de estimarse que el término señalado para el pago ha cumplido, sin que la promotora haya entregado el objeto del contrato de compraventa, y, por tanto, haya de ponerse en juego la clausula sexta del indicado pacto y darse ejecución al aval prestado, con íntegra desestimación del recurso, pues la demandada no ha conseguido acreditar la inexistencia de incumplimiento contractual de la obligación de pago del precio, y las actoras han acreditado sobradamente el mismo.

CUARTO.- Costas procesales de la instancia.

Considera la recurrente que se dan, en todo caso, dudas de hecho y de derecho en cuanto a la interpretación de lo verdaderamente querido y pactado por las partes en el contrato del que trae origen este pleito y sobre las base de las alegaciones efectuadas, particularmente sobre la posición que se ha visto obligada a mantener mi representada en este proceso. La parte actora se opone a este motivo de recurso entendiendo que resulta meridianamente acreditada la existencia de un incumplimiento por la demandada.

A este respecto ha declarado esta Audiencia, entre otras muchas en su sentencia de la Sección Quinta de 3 de octubre de 2009 , que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas.( SAP Badajoz, 2-11-2004, Guadalajara 26-6-2006, Salamanca 15-5-2007 ...). En el presente caso, los argumentos jurídicos de la recurrente no permitían sustraerse a su responsabilidad solidaria, sin que ni con arreglo a la interpretación del contrato mantenida por ambas partes y que se ha acogido, ni con arreglo a la interpretación estricta de la legalidad administrativa, que a mayor abundamiento se ha recogido, se suscitaba duda de derecho alguna que justificase la relevación a la recurrente de las costas. Por tanto, su conducta procesal a la vista de los propios hechos probados reconocidos no se antojaba razonable con el contenido contractual pactado por las partes, vendedora y compradora, en cuya posición se subrogaba por mor del aval solidario.

Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado-

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado CAJA RURAL DE TERUEL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 12 en los autos número 859/2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Remítanse las actuaciones, firme que sea esta resolución, al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.