Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 345/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00219/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 345 / 10.-

JUICIO ORDINARIO nº 617/09.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -LA RODA.-

S E N T E N C I A NUM 219/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintinueve de julio de 2.011.

VISTOS , ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación admitida a la demandante ZARDOYA OTIS S.A., representada en la alzada por el/la Procurador/a D. LUIS LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA, siendo apelada la demandada CAMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , TARAZONA DE LA MANCHA, representada por la Procuradora Dª SONIA HERREROS OLIVAS, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 617/09 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de LA RODA, designada Ponente la ILMA. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y :

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : "Que desestimando íntegramente la pretensión formulada por la representación procesal de la mercantil Zadoya Otis S.A., debo absolver y absuelvo a la comunidad de propietarios demandada de las peticiones contra ella deducidas, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante."

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 14/10/2010 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO .-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandante en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se estime la demanda planteada con imposición de costas.

TERCERO .-Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, que lo impugna y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, con fecha 6/12/2010 se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar Rollo y designar Magistrada-Ponente y con fecha 23/12/2010 acuerda por Providencia señalar fecha para Votación y Fallo: 23/5/2011 tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución respetándose todas las prescripciones legales aplicables en la alzada, excepto el plazo para dictar Sentencia por la existencia de numerosos asuntos de índole penal y tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el Juzgado de 1ª Instancia de LA RODA se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la apelante- demandante quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se estime la demanda por ella presentada alegando los mismos argumentos que no han tenido acogida en la instancia, insistiendo en que existe prueba documental que acredita lo contrario, es decir, que se ha cumplido con la obligación de efectuar revisiones mensuales del ascensor de la comunidad demandada por lo que insiste en que con revocación de la sentencia apelada se estime la demanda con imposición de costas.

SEGUNDO.- Cuando la comunidad demandada se opone a la demanda, se infiere que lo hace por dos razones esenciales, por incumplimiento previo, grave y reiterado de la normativa de aplicación al aparato elevador - RD 1314/1997 y anexo RD 57/2005- y por ello al haber existido pérdida de confianza se optó por resolver el contrato con efectos de 1/1/2009 y subsidiariamente, solicita se declare la nulidad de la cláusula que establece la prórroga automática del contrato y de la penalización por resolución anticipada y de no prosperar esos alegatos, insta que se modere la indemnización, en concreto en la suma de 653, 24 Euros.

TERCERO.- Respecto del incumplimiento grave que la Juez a quo estima probado por lo que entiende justificada la resolución unilateral, la Sala no comparte el criterio pues dicho incumplimiento en cualquier caso no sería de la suficiente entidad como para confirmar las consecuencias que han prosperado en la instancia teniendo en cuenta que se aporta copia de acta de inspección efectuada por la entidad LABCER que data de 16/7/2009 pero simplemente verifica defectos del aparato elevador que según el RD 57/2005 deben ser subsanados en el plazo de un año , y en ese sentido el contrato J 6905 que las partes concertaron empezó a regir el 1 de Mayo de 1993 con duración de diez años prorrogables automáticamente por iguales periodos sucesivos resultando por un lado que, la rescisión unilateral se efectúa por la Comunidad de Propietarios demandada con fecha de 22/12/2008 ( doc. nº 5 aportado con la demanda ) es decir, antes de la inspección reseñada y por otro, nada se alega por la Comunidad sobre el motivo de la rescisión del contrato de mantenimiento y en concreto sobre graves incumplimientos que pudieran justificarlo.

En un supuesto similar: vid St dictada por éste Tribunal en Rec.nº 248/10 de fecha 9/3/2011 donde también se presenta demanda a instancia de ZARDOYA OTIS S.A( estimada en parte ) resulta recurrida por la comunidad de propietarios demandada y la Sala señala que:"... Aunque en la contestación a la demanda la Comunidad denunciaba varios incumplimientos, relacionados con la ausencia de un sistema de seguridad en el ascensor como era la comunicación bidireccional, al menos tras 1995, o un determinado sistema de alarmas, o la falta de subsanación de defectos apreciados en una inspección, o la tardanza en subsanarlos, rechazado ningún incumplimiento por el Juzgado en la presente apelación tan sólo se refiere un incumplimiento: no haber revisado cada 30 días el elevador (invocando el art 11 del Reglamento de Aparatos Elevadores , Real Decreto 2291/1985, en relación con el art 16.3.3 de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 19.12.1985 y su art 11 )...Ha de indicarse, de todas maneras, que al momento de desistir del contrato, en diciembre de 2008, no se alegaron motivos ni justificaciones ninguna, lo que apunta a que no había incumplimiento ninguno sino simplemente un interés en otra prestación por otra empresa, faltando al compromiso dado en el contrato de mantener la relación durante la vigencia del mismo, arbitrariedad que no es aceptable o, dicho de otro modo, cabe realizar pero con la consiguiente indemnización a la contraparte...".

CUARTO .-Por lo demás la Sala también tiene criterio consolidado en el sentido de no apreciar la nulidad de las cláusulas invocadas por la demandada y así nos hemos pronunciado recientemente en la St reseñada en el anterior ordinal y en la dictada en Rec.nº 217/10 de fecha 14/2/2011 y decíamos que..." Conforme a la Ley 26/1984 de 19.07, General de Defensa de Consumidores y Usuarios -aplicable al caso dada la fecha de celebración de los contratos litigiosos: arts 10, 10 bis y Disposición Adicional Primera, para que una cláusula contractual entre empresario y consumidor (no se cuestiona que lo sea la Comunidad demandada y así debe considerarse al tratarse realmente sus componentes que la conforman de los últimos usuarios del servicio de ascensor) sea nula por abusiva, es preciso que haya sido preestablecida exclusivamente por la entidad empresaria prestadora del servicio y que ocasione desequilibrio contrario a la buena fe. Ha de destacarse que es importantísima la prueba específica de que el consumidor haya o no tenido la oportunidad de elegir entre varias ofertas, opciones o tipo de contratos de un mismo empresario o suministrador de mantenimiento de ascensores, como es el caso. Si hay varias ofertas de duración o de distinta calidad del servicio desde luego no se plantea el carácter abusivo y, consiguientemente, nulo.. . Por otro lado, aún ofreciendo exclusivamente una misma duración y calidad del servicio, la falta de negociación individual no determina por sí sola el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley especial referida, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. En este sentido se viene pronunciando de forma muy reiterada la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 31.01.98 , 27.03.99 , 23.02.99 , y 12.12.00 entre otras, en atención a lo dispuesto en la Directiva Comunitario 93/13 , integrada en nuestro ordenamiento por la Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación...También debe acreditarse de conformidad con lo dispuesto en el art 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que le fue impuesta al consumidor no pudiendo evitar o eludir su aplicación porque de lo contrario no podría obtener el servicio de que se trate...Trasladando este grupo normativo y la referida doctrina al caso que nos ocupa, no se aprecia abusiva la cláusula contractual que unía a ambas partes y en base a la cual se reclama indemnización, pues fué aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector, hecho notorio... Además, aún siendo un plazo largo el previsto para la duración de los contratos, en las circunstancias indicadas no estimamos abusiva la pretensión del prestador del servicio de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo, dadas las especialidades del negocio en cuestión... Por todo ello, entendemos válida y eficaz la cláusula denunciada...SS dictadas por éste Tribunal: Sentencias de 17.02.2010 (Rec nº 243/2009 ), St de 4.01.2008 (Rec nº 5/2008 ), las dictadas en Rec nº 136/2007, nº 144/2007 ...".

QUINTO .-Pero es que a mayor abundamiento la Juez a quo descarta la nulidad de la cláusula y así lo razona en su Fundamento Jurídico 2º in fine y dicho pronunciamiento deviene firme por cuanto la Comunidad demandada lo consiente al no haberse adherido al recurso.

SEXTO .-En consecuencia debe estimarse en parte el recurso por lo que la solución del contencioso debe reconducirse a la moderabilidad de la indemnización solicitada.

Y presentado un Informe por la actora-doc.nº 9- que reza así: " Análisis y valoración de la pérdida económica ocasionada a Zardoya Otis S.A a consecuencia de la cancelación anticipada de los contratos de mantenimiento, de forma unilateral por parte de los clientes ", sobre tan genérico Informe también hemos indicado en la Sentencia de fecha 9/3/2011- Rec.nº248/10 - que: " Aún reconociendo el esfuerzo probatorio que ello significa sin embargo, examinado el mismo una y otra vez, se trata de un informe genérico, que hace una valoración "media", no concreta, y que aún pudiendo ser útil o adaptable a los diferentes supuestos litigiosos en función de las peculiaridades de cada uno (según duración del mismo, precio mensual, etc) sin embargo no resulta comprensible cuando valora la pérdida de un cliente en una suma fija, sin determinar si es anual o definitiva y en éste último caso no se adivina a comprender cómo no se discrimina en función del tiempo contratado. En definitiva resulta genérico en exceso, y la segunda valoración sencillamente incomprensible...".

No obstante la actora se limita a efectuar el cálculo conforme a la cláusula penal -nº 10 - del contrato renunciando al exceso que podría haber reclamado, según su criterio, a tenor de dicho Informe.

SÉPTIMO .-Por tanto, frente a la pretensión de la actora que solicita 3.692, 26 € en concepto de daños y perjuicios tenemos que volver a la moderabilidad de la indemnización.

Así el contrato que entró en vigor el 1 de Mayo de 1993 se prorrogó automáticamente el 1 de Mayo de 2003 por otro período decenal que hubiese finalizado el 30 de Abril de 2013 resultando que la última factura devengada fue la correspondiente al cuarto trimestre de 2008 por 419, 19 € (142,01 euros/mes + IVA ) recibiendo la carta de la comunidad demandada poniendo en su conocimiento que rescindían el contrato de mantenimiento el 22/12/2008 por lo que faltaban 52 mensualidades para que finalizase ese plazo prorrogado por otros diez años.

OCTAVO .- Ahora bien hay que aplicar una fórmula distinta a la que la Sala venía aplicando y así a partir de la St dictada el 14.01.2010 hemos matizado esa fórmula como explicábamos por ejemplo en St dictada en Rec.nº 165/10 :

" Como comienza a señalar la nueva doctrina, en aplicación de la Ley 44/2006 - léase Sentencia AP Badajoz de 30-7-2007 - la resolución unilateral del contrato es ya previsión legal y previsión legal que comporta la indemnización de los daños y perjuicios que se acrediten como consecuencia de la rescisión ( art. 62 Ley 44/2006 )...No valen, pues, esas atemperaciones indemnizatorias que veníamos consagrando como doctrina del Tribunal. Los perjuicios hay que acreditarlos y no pueden preestablecerse en el contrato... Pero la falta absoluta de prueba no puede equivaler a una falta absoluta indemnizatoria. Este Tribunal, en otro orden doctrinal, viene diciendo, que el lucro cesante de un profesional del automóvil por paralización del mismo, ha de acreditarse pero en todo caso, como profesional, tiene derecho al salario mínimo profesional. Doctrina, la de ser profesional una de las partes, que nos guía a un mínimo indemnizable que supone la pérdida de un cliente y que por analogía con la LAU se fija en una mensualidad por cada año que de contrato reste por cumplir y proporcionalmente en el resto"...

En esta línea, como quiera que restaban cuatro años y cuatro meses para que finalizase el segundo plazo decenal -hasta el 30 de abril de 2013- y la mensualidad que venían abonando asciende a 142,01 Euros, la cantidad resultante se cuantifica en 568,04 Euros( cuatro anualidades a razón de 142,01 Euros por año ) más 47,33 Euros que es la parte proporcional por las cuatro mensualidades restantes-Total:615, 37 Euros.

NOVENO .- Al estimarse parcialmente el Recurso y la demanda no se imponen costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el Recurso de Apelación formulado por ZAROYA OTIS S.A., representada en la alzada por el/la Procurador/a D. LUIS LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA, contra la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de LA RODA en los Autos de Juicio Ordinario nº 617 / 09 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: REVOCAMOS la misma Y CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada C/ CALLE000 nº NUM000 de TARAZONA DE LA MANCHA a que abone a favor de la actora y en concepto de daños y perjuicios la cantidad de SEISCIENTOS QUINCE EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO: 615, 37 Euros sin imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN .- En Albacete a cinco de septiembre de dos mil once.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé.