Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 142/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00219/2011

S E N T E N C I A nº 219/11

RECURSO APELACION 142/11

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Jose Ignacio Alvarez Sanchez

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a nueve de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 574 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha

correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 142 /2011, en los que aparece como parte apelante PROMOGAL S.A.,

representada por la Procuradora MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, asistida por la Letrada MARIA JOSE MILLA GONZALEZ, y

como parte apelada FUNERARIAS DEL ORIENTE DE ASTURIAS S.A., representada por el Procurador ANTONIO ALVAREZ

ARIAS DE VELASCO, asistida por el Letrado ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS, siendo Magistrado/a Ponente el

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 11 de Octubre de 2010 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda interpuesta por PROMOGAL S.A. contra FUNERARIAS DEL ORIENTE DE ATURIAS S.A. , absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos , previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes , no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la mercantil PROMOGAL SA desestima en su totalidad la demanda en la que ejercita acción de nulidad del acuerdo social de la Sociedad Anónima FUNERARIAS DEL ORIENTE DE ASTURIAS adoptado en su Junta General celebrada el 30 de septiembre del año 2.008 a propósito del aumento de capital, y subsidiariamente para el caso de no admitirse aquélla, la de ineficacia de tal acuerdo con la consiguiente cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil y restitución de su aportación realizada y que asciende a 99.004?95 ?..

Apoyo de su recurso es la indebida aplicación de las normas jurídicas y la jurisprudencia que sirve de base para aquella conclusión.

SEGUNDO.- Hechos que sirven de base al ejercicio de ambas acciones son los siguientes: En la convocatoria se señaló expresamente (en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del día 25 de agosto de 2.008) el siguiente orden del día de dicha Junta: "Primero.- Examen y aprobación, en su caso, de la ampliación de capital, mediante la emisión de nuevas acciones, propuesta por el Consejo de Administración; Segundo.- Ruegos y preguntas". Dada la brevedad de estos términos , la actora pidió mediante requerimiento notarial que se pusiera a su disposición el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta sobre el aumento del capital social, con expresión del procedimiento, cuantía, tipo de emisión, contravalor así como las condiciones propuestas para el ejercicio de los Derechos de suscripción preferente, fecha y contenido del acuerdo del Consejo de Administración que aprueba la propuesta, e informe de los administradores justificativo de la propuesta de aumento del capital. Ante esta reclamación, la demandada respondió remitiendo un acta del Consejo de administración de 5 de agosto de 2008 en la que "se acuerda facultar al consejero Marcial para elaborar y exponer el proyecto para una ampliación de capital en la sociedad por valor aproximado de 600.000 ?"; también se facilitó un informe económico firmado por el consejero reseñado, un certificado de Cajastur que acreditaba la deuda de la sociedad en concepto de varios préstamos y un análisis jurídico sin fecha ni firma. Asistió a la Junta el Notario de Ribadesella , D. Aureliano quien levantó acta, en el que deja constancia de que el presidente señaló que no había liquidez en la caja, por lo que consideraba conveniente y urgente proceder a la ampliación de capital "que implique una entrada de tesorería de SEISCIENTOS MIL euros, distribuidos entre capital y prima". A renglón seguido el acuerdo se redacta así: "Se acuerda por la totalidad de los asistentes, que representan el noventa y cuatro con ochenta y dos por ciento (94?82%) del capital social con Derecho a voto , lo siguiente: 1) Aumentar el capital social en DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS (18030) , mediante la emisión de seiscientas (600) nuevas ACCIONES de treinta euros con cinco céntimos (30?05) de nominal cada una de ellas, más una prima de emisión de NOVECIENTOS SETENTA euros por cada participación social, numeradas correlativamente del TREINTA Y DOS MIL UNO al TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS , ambos inclusive. Se concede un plazo para la suscripción y desembolso de un mes desde el envío de la comunicación personal a cada socio, mediante aportaciones dinerarias. 2) Modificar el artículo correspondiente de los Estatutos Sociales relativo al capital social, a fin del adecuado aumento del mismo". A partir de este momento, la mercantil apelante notificó su intención de suscribir la parte proporcional que le correspondía, y tras recibir comunicado de a qué ascendía su importe, ingresó en la cuenta que le fue señalada el total de 99.004?95 ?. Ya en diciembre del mismo año 2.008 pudo constatar que la única accionista que suscribió aumento de acciones, y por tanto quien desembolsó el correspondiente capital, fue PROMOGAL, sin que los restantes socios participaran en dicha ampliación , que se redujo en consecuencia a menos de la sexta parte de la que constaba en la convocatoria y que, como antes quedó recogido, debía haber alcanzado 600.000 ?. La sociedad demandante reclamó a la sociedad demandada la restitución de la suma desembolsada que fue rechazado, si bien la explicación que daba para dicha respuesta era que el acta levantado por el Notario asistente a la Junta de 30 de septiembre había sido por el mismo rectificado a través de un acta complementaria , la número 1588/08, de 9 de diciembre que tenía el siguiente contenido: "Habiendo percibido la omisión en la misma de determinados extremos que por la presente complemento de la siguiente forma. En el punto primero, al final del punto 1) debe incluirse que se prevé expresamente la posibilidad de suscripción parcial de la ampliación".

Para resolver este recurso dos son los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas que han de ser tenidos en cuenta: el primero el 144. 1. b), en cuanto a los requisitos de modificación de los estatutos en supuestos de aumento y reducción del capital, que exige la expresión "en la convocatoria, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse"; el segundo, el 161, apartado 1 del mismo texto , a propósito de la suscripción del aumento de capital en los casos en que no se cubra íntegramente, que "se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas solo si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad". Ambos artículos se están refiriendo al Derecho a la información de los socios cuando el acuerdo en cuestión verse sobre esta materia, es decir aumento o reducción del capital social. Si se tiene en cuenta que la finalidad de aquella convocatoria es "la de asegurar que los votos de los accionistas se emitan con plena conciencia y reflexión", como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en Sentencias como las de 17-12-1966 o la mucho más reciente de 24-1-2008, deberá entenderse que los aspectos a poner en conocimiento de aquéllos deberá comprender desde la cifra del aumento hasta la forma que va a revestir su abono , si puede hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor de las existentes, o si se prevé la delegación de facultades a los administradores o se rechaza.

Es verdad, como señala la Sentencia de instancia, que ha habido un doble criterio jurisprudencial que, como señala la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (RDGRN) , de 2 de junio de 2003, ha dado lugar a una valoración en concreto y a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto, lo que, dadas las muy especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto , deberá cumplirse con mayor rigurosidad si cabe.

TERCERO.- Expuestos los hechos que han sido debidamente acreditados, las circunstancias especiales que concurren en el presente supuesto son las siguientes: a) En la documentación facilitada a la entidad actora, PROMOGAL SA para explicar el aumento de capital que se proponía, figura un estudio económico firmado por D. Marcial del Consejo de Administración de FUNERARIAS DEL ORIENTE DE ASTURIAS (documento nº 7 de los acompañados con el escrito de demanda), en el que se hace constar, apoyado además en un certificado de Cajastur acreditativo de la deuda de la sociedad por varios préstamos, que se calculan gastos a corto plazo por importe de 553.558?06 ?, y se concluye diciendo: "siendo necesario (así figura redactado) una ampliación de capital en la cuantía de 600.000 ? para poder equilibrar esos gastos extraordinarios generados por la empresa como consecuencia de la construcción de las últimas obras. Creemos que esta cantidad será suficiente para equilibrar el presupuesto y poder asumir las obligaciones ordinarias con los ingresos generados" , Hay que tener en cuenta que el Consejero Delegado reconoció en el acto del juicio que la finalidad de la ampliación de capital por ese importe se debía al "desequilibrio patrimonial con problema de tesorería" (palabras textuales de su declaración), todo lo cual acredita la "necesidad" (palabra contenida en el informe) de que la suscripción cubriera los 600.000 ? en que el capital se ampliaba o, lo que es lo mismo, que con los 99.000 que correspondían a la mercantil apelante ni se solucionaban los débitos, ni el desequilibrio patrimonial ni los problemas de tesorería; b) La segunda se refiere al hecho de que la posibilidad de una suscripción parcial del capital que se amplía ni consta en la convocatoria de la Junta , ni se recoge en el acta que levanta el Sr. Notario el día en que se celebra la misma, es decir el 30 de septiembre de 2008, sino que va a aparecer, a instancia de la mercantil demandada que hizo la correspondiente indicación al Sr. Aureliano , más de dos meses después de su celebración, en acta complementaria fechada el 9 de diciembre de 2008.

Cierto es que en el acto del juicio, D. Aureliano, declaró que el complemento y rectificación del acta original lo hizo con apoyo en las notas que había tomado aquel día y que a él le constaba en las mismas que se había previsto la posibilidad de suscripción parcial de la ampliación. Ahora bien, ya la Sentencia de instancia deja señalado que la forma en que se realizó la convocatoria no era en absoluto clara, pero es que si se tiene en cuenta la literalidad del segundo precepto antes reseñado, el 161 LSA, la interpretación de las palabras "solo si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esa posibilidad" (se refiere a la suscripción no íntegra del aumento de capital) debe dirigirse a una previsión en la propia convocatoria y no solo en el acto de la Junta , puesto que no puede olvidarse el hecho de que "habrá accionistas que no asistan a la reunión y que queden sometidos a los acuerdos de la misma" (con palabras también de la Sentencia del T.S. de 24-1-2008 , y a quienes solo la convocatoria debe garantizar el pleno conocimiento para que puedan decidir si resuelven asistir o no, y la suscripción total o parcial del aumento de capital puede ser un elemento esencial incluso para optar por una de esas alternativas).

Ahora bien, situados ya en la propia declaración del Sr. Notario, no puede olvidarse que la facultad rectificadora de un acta no es regla general , motivo por el cual ha señalado también el Registro General de Registros y del Notariado, en resoluciones como la de 27-9-2005, que debe ser restrictiva. Es el art. 153 del reglamento Notarial el que permite estas correcciones, pero con referencia a "errores materiales , omisiones y defectos de forma"; en un segundo apartado, señala dos formas, una de las cuales es ciertamente un acta corrector del que ha incurrido en error u omisión, pero añade lo que se debe atender para tal corrección, y dice que será: "el contenido del documento autorizado y los inmediatamente anteriores y siguientes, escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento defectuoso"; a renglón seguido dice: "cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista , se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes , o una resolución judicial".En interpretación de dicho artículo , la Resolución antes citada concluye que la rectificación de un acta está "limitada a defectos formales del instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones , para los que se precise el consentimiento de quienes inicialmente lo prestaron" (27-9-2005).

Llegados a este punto, no debe olvidarse que la rectificación introducida en una fecha tan tardía que ya había concluido el plazo para la suscripción del capital que se ampliaba y el tiempo en el que debía haberse consignado el precio, es evidente que suponía alterar el contenido del acuerdo causando un manifiesto perjuicio a uno de los socios , casualmente el único que había participado en la suscripción. Ello significa que supone modificar mucho más que meros aspectos formales, y que por ello habría debido aconsejar al Notario hacer uso del último párrafo de aquel artículo del Reglamento Notarial, es decir la cita de las personas que se iban a ver afectadas por el nuevo acta complementario o rectificador.

Una vez concluidas las circunstancias que concurren en el supuesto que se analiza, la consecuencia no puede ser otra que el éxito de la acción que con carácter principal se ejercita, es decir la nulidad del acuerdo por un claro defecto en el Derecho a la información que tuvieron los socios, de manera que no puede aceptarse la ampliación de la única parte de capital suscrita por no haberse previsto expresamente esa posibilidad ni en la convocatoria de la Junta ni en el informe económico enviado a los socios como explicación para la propuesta de ampliación de capital. Deberá señalarse que la regulación de este supuesto en el marco de las sociedades anónimas, sustancialmente diversa a la de las de responsabilidad limitada, entiende la doctrina que para su validez precisa de tres requisitos: la previsión de la suscripción incompleta antes de la apertura del plazo de suscripción; que tal previsión sea expresa; y finalmente, que la misma se realice en las condiciones de la emisión , aspecto este último que se relaciona con la facultad de delegación en los administradores ajeno al supuesto examinado. Pues bien, como quiera que en el caso que se discute no ha existido esa previsión en el momento oportuno, se viene abajo la tesis de la sociedad en defensa de la válida suscripción de una parte del capital aumentado.

La estimación del recurso determina el acogimiento de la demanda, y ello lleva consigo la declaración de nulidad del acuerdo de ampliación de capital y la consiguiente cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil y reintegro a la mercantil PROMOGAL SA de la cantidad de 99.004?95 ?.

CUARTO.- La estimación de la demanda debía llevar consigo la imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandada, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C. ); sin embargo , existen evidentes dudas de Derecho como consecuencia de lo cual no se hace pronunciamiento alguno. En cuanto a las causadas en la alzada, la misma estimación del recurso determina, por aplicación del 398 del mismo texto legal, que tampoco se haga declaración alguna.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación , la sección Primera de la audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con estimación del recurso presentado frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 574 de 2.009, del juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Oviedo, debemos, revocándola, dictar otra por la que estimamos la demanda de la mercantil PROMOGAL SA contra la también mercantil FUNERARIAS DEL ORIENTE DE ASTURIAS SA; en consecuencia, se declara nulo el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de fecha treinta de septiembre de dos mil ocho acerca del aumento de capital. En consecuencia, se acuerda la cancelación de la inscripción efectuada en el Registro Mercantil, asì como el reintegro a la actora de la cantidad por la misma depositada por un montante de NO VENTA Y NUEVE MIL CUATRO ?, con NOVENTA Y CINCO céntimos (99.004?95) , así como los intereses legales desde la fecha del requerimiento fehaciente, que tuvo lugar el veintinueve de enero de dos mil nueve. No se hace declaración sobre costas de ninguna de las dos instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.