Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 630/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00219/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 630/10

Autos nº 701/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 219/2011

En Palma de Mallorca, a catorce de junio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Dolores , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Gabriel Llull Quetglas, y como parte demandada -apelante Dº Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Arbona Casasnovas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margarita Galmés Riera, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 28 de enero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 701/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Antoni Sastre Gornals en nombre y representación de DONA Dolores debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Dolores y Don Antonio , con todos los efectos inherentes a dicha disolución.

2. Atribuir a Doña Dolores la guarda y custodia de los menores, Dolores y Antonio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3. Atribuir a los menores y a Doña Dolores en cuya compañía queda el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 de Manacor. Los gastos correspondientes al uso del domicilio tales como agua, luz o electricidad serán de cuenta de aquella.

4. Atribuir al padre Don Antonio el siguiente régimen de visitas: poder comunicarse con el menor siempre que lo desee, sin perturbar sus horarios y estar en su compañía los martes y jueves desde la salidas del colegio hasta las 20.00 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores y las de verano también por mitad, eligiendo el padre los años impares y la adre los años pares.

5. El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros actualizable conforme al IPC, debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental n° 1, copia de la carta de despido de fecha 27 de febrero de 2010 expedida a D. Antonio por parte de la empresa "J. Lliteras Mulet, S.L."; y como doc. n° 2, copia sellada de la solicitud de prestación contributiva ante el Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 3 de marzo de 2010; siendo la misma admitida por auto obrante al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Dolores , ejercitaba acción contra Dº Antonio en la que solicitaba que se declarase el divorcio con relación al matrimonio celebrado el día 23 de abril de 1996, del que nacieron dos hijos, Dolores , el 23.4.99, y Antonio , el 16.1.04; por lo que terminaba suplicando al Juzgado que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, se acordase: 1°.- Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio de Dº Antonio y Dª Dolores . 2°.- Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 3°.- Que el régimen de visitas de los menores con su padre sea de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20.00 horas del domingo, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impartes el padre. Los menores serán recogidos por el padre en el domicilio familiar debiendo reintegrarlos al mismo una vez finalizado el período de visitas. 4°.- En concepto de alimentos a favor de los hijos menores de edad debe fijarse la cuantía de quinientos euros mensuales que el Sr. Antonio deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se acomodará anualmente a las variaciones que sufra el IPC fijados por el INE u otro organismo que le sustituya. 5°.- Se atribuya a los hijos menores de edad el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 quienes vivirán en compañía de su madre. Los bienes existentes en el domicilio conyugal continuarán en el mismo para uso y disfrute de la esposa y los hijos. 6°.- Que el esposo satisfaga el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores tales como libros escolares, matrículas escolares, clases articulares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, etc. 7°.- Una vez sea firme la sentencia que recaiga en el presente procedimiento se acuerde expedir los mandamientos oportunos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil correspondiente. 8°.- Con expresa condena en costas a la parte demandada en el supuesto de que se opusiera a la presente demanda.

Admitida a trámite la demanda, el misterio Fiscal presentó escrito de contestación con el suplico de dictar sentencia en interés de los menores; y el demandado, Dº Antonio , se opuso a los motivos de la demanda e interpuso reconvención en la que terminaba con el suplico de dictar sentencia de divorcio con las siguientes medidas definitivas: 1º. Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio llamados Dolores y Antonio al progenitor que resulte apto ara ostentar la misma a tenor del resultado de la prueba que se practique obre este extremo, sin perjuicio del derecho de visitas que corresponda al progenitor no guardador, estableciendo que el ejercicio de la patria potestad sobre dichos menores sea compartido. 2°. Que se reconozca el derecho del progenitor no custodio de poder visitar, comunicar y tener a sus hijos en compañía de forma amplia y flexible respetando siempre los horarios habituales lectivos y de descanso de los menores, proponiendo, para el caso de desacuerdo, y con carácter mínimo, el régimen de visitas referido en los antecedentes de la sentencia de instancia; 3°.- Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 de Manacor así como el ajuar doméstico, al esposo, Sr. Antonio , mientras su esposa y, en su caso, los hijos habidos del matrimonio que queden confiados bajo su guarda y custodia, si así queda establecido judicialmente, residirán en el domicilio propiedad de la misma, sito en la CALLE001 , n° NUM002 , NUM003 de Manacor, en el que dichos menores tienen resuelta satisfactoriamente la necesidad de alojamiento que requiere su interés preferente. 4°.- Que en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores fije la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales que deberá abonar e1 progenitor no custodio por mensualidades anticipadas dentro de los siete primeros días de cada mes en la libreta o cuenta corriente que se le indique. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC según los datos que sean publicados por el I.N.E o cualquier otro organismo en su defecto. 5°.- Que los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan en relación a sus hijos menores, entendiendo por tales los gastos de ortodoncia, ortopedia, oculista, largas enfermedades, operaciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de inicio de curso escolar, incluyendo pago de matrículas, compra de libros y material escolar, calzado y uniforme deportivo. En cuanto a los gastos extraordinarios de educación tales como campamentos, viajes de estudios, actividades extraescolares de los menores y análogos, para ser abonados por el padre deberán ser previamente pactados por las partes, en cuyo caso se procederá al pago de la correspondiente de los mismos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe, a la exhibición de la correspondiente factura.

Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo, tras la declaración de divorcio de los litigantes, se dispuso la estimación parcial de la demanda con los siguientes pronunciamientos: Atribuir a Doña Dolores la guarda y custodia de los menores, Dolores y Antonio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; Atribuir a los menores y a Doña Dolores en cuya compañía queda el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 de Manacor. Los gastos correspondientes al uso del domicilio tales como agua, luz o electricidad serán de cuenta de aquella; Atribuir al padre Don Antonio el correspondiente régimen de visitas (trascrito en el Antecedente primero de esta sentencia); El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros actualizable conforme al IPC, debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Antonio , el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

PRIMERA.- Esta parte, conforme ya resulta de su escrito de preparación del recurso, se aquieta con los pronunciamientos referidos a la propia declaración de divorcio y a las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, la fijación de la patria potestad compartida, y el concreto régimen de visitas establecido a favor del padre. Así pues, centramos nuestra impugnación en la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los menores y la sra. Dolores , por considerar, como ya hiciéramos en nuestra contestación, que resulta lo procedente en este caso mantener el uso de dicho domicilio a favor del esposo sr. Antonio ; y por otra parte, en lo que atañe a la pensión de alimentos establecida con cargo al padre, la censura a la mentada resolución se centra en la cuantía de 300 € mensuales que ha sido fijada por el órgano judicial, pues entendemos que la misma resulta injusta y desproporcionada, interesando que la misma se rebaje hasta los 250€ mensuales para los dos menores, tal y como interesábamos en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDA.- Pues bien, por lo que concierne al primer punto, al abordar la sentencia el extremo de la asignación del uso de la vivienda familiar, efectuada desde la estricta perspectiva del art. 96 CC., según queda plasmado en dicha resolución en el fundamento de derecho "Tercero " de la misma, entiende el aquí recurrente que en la argumentación de la Juzgadora "a quo" se hace patente olvido de la que ha de ser interpretación lógica de este artículo, el cual, pese a pronunciarse en términos taxativos cuando ordena que, en defecto de acuerdo entre las partes, el Juez adjudicará la vivienda al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, ha de considerarse que esta atribución se trata de una presunción "iuris tantum" que, consiguientemente, puede ser desvirtuada si se demuestra que el interés más necesitado de protección es el del cónyuge que no ostenta la guarda y custodia de los hijos, lo que perfectamente puede tener lugar en supuestos en que el patrimonio del progenitor custodio alcanzara los medios suficientes para un desenvolvimiento normal en contraposición al del otro cónyuge que por circunstancias personales o de cualquier tipo, no fuera lo suficientemente consistente para proporcionar un techo; pues en tales supuestos motivos de estricta justicia determinan un cambio en la regla común en aras a la salvaguarda del interés del débil y más imperiosamente necesitado.

Al respecto, ha sido reconocido por numerosas sentencias dictadas por la Audiencia de este territorio, por todas SAP Baleares de 25-9-98 .../...

Hechas las anteriores puntualizaciones, y desde la óptica de las enseñanzas jurisprudenciales citadas, si se analizan las circunstancias del caso, no puede sino tildarse de errónea, dicho sea en términos de defensa, la decisión que sobre este particular ha adoptado la Juez "a quo" en la sentencia de instancia combatida al llegar a la conclusión que sea atribuido a los hijos del matrimonio y a la madre el uso de la vivienda que en su día fue domicilio familiar, máxime si se tienen en cuenta las siguientes particularidades:

- Que la vivienda que ha sido el domicilio familiar sita en la CALLE000 , parcela NUM000 , pol. NUM001 , de Manacor, tal y como reconoce lisa y llanamente la contraparte en el hecho tercero de la demanda, es propiedad exclusiva de mi mandante.-

- Que fue la propia esposa -según propio reconocimiento efectuado por la misma durante la prueba de su interrogatorio efectuado en el acto de la vista de juicio-, la que abandonó por voluntad propia dicha vivienda a comienzos de Octubre de 2008, llevándose consigo a los dos hijos del matrimonio, mudándose con todas sus ropas y pertenencias al inmueble que se encuentra en la C/ CALLE001 , n° NUM002 de Manacor. Domicilio éste, hemos de añadir, en la que la actora dispone de un piso en propiedad completamente amueblado para satisfacer su necesidad de vivienda independiente, ya que el mismo se trata de un inmueble (vivienda en planta baja y de dos pisos en planta) que a finales de 2007 fue adjudicada por título de herencia a la sra. Dolores , según puede constatarse además con el doc. n° 22 que se acompaña con el escrito de demanda.-

- Que aunque es cierto como subraya la Juzgadora "a quo" que la vivienda que ocupa el primer piso de la finca sita en la C/ CALLE001 , n° NUM002 , de Manacor, se encuentra alquilado desde finales de 2007 a tenor de un supuesto contrato de arrendamiento suscrito por la madre de la sra. Dolores , en su condición de usufructuaria de dicho inmueble, con D. Evaristo , -el cual dicho sea de paso se trata de un sobrino de la actora-, por el plazo de cinco años, no menos cierto es que la sra. Dolores y los dos hijos del matrimonio desde que abandonaron el hogar familiar se han instalado en los bajos de dicha finca, sin necesidad alguna por su parte de volver a ocupar pues la vivienda que fue domicilio conyugal, al tener aquella perfectamente resuelta de forma satisfactoria su necesidad de vivienda independiente sin necesidad de afrontar el pago de ningún alquiler o préstamo hipotecario, y ello por cuanto no lo olvidemos, el domicilio en el que residen actualmente esposa e hijos se encuentra ubicada en una edificación íntegramente propiedad de la actora y sus hermanos.-

- Que asimismo llama la atención que el domicilio de la actora que consta en la escritura de poder para pleitos acompañada con el escrito de demanda sea precisamente el de C/ CALLE001 , n° NUM002 - NUM003 de Manacor, o sea, el referido piso, y no la vivienda que fue domicilio familiar de la CALLE000 , parcela NUM000 , del polígono NUM001 de Manacor, lo cual constituye un innegable acto propio de la actora ante el que ahora no puede ir válidamente en contra.-

- Que resulta incuestionable que el interés preferente de los menores cubre perfectamente sus necesidades de alojamiento en el inmueble propiedad de la madre que ocupan junto con la misma desde su voluntaria marcha del domicilio familiar, y por tanto, ningún perjuicio les ocasiona que se asigne el uso de la vivienda que fue familiar al esposo, cuanto más la vivienda sita en la C/ CALLE001 , ti0 NUM002 , que habitan se halla ubicada dentro del casco urbano de Manacor a escasa distancia de los respectivos centros escolares en los que cursan estudios ambos hijos, a diferencia de la casa de campo que ocupaban antes de producirse la ruptura de la convivencia de sus padres, situada en las afueras de la localidad.-

- Que por otra parte no pude orillarse en esta causa la importante circunstancia de que ningún reparo opuso la actora en su día a que en sede de medidas provisionales se asignara el uso de la vivienda que fue conyugal al esposo, en virtud del acuerdo a que llegaron ambas partes sobre este particular, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, lo que cuando menos revela que la madre a quien le fue confiada la guarda y custodia de los menores consideraba que éstos ya tenían cubierta su necesidad de vivienda sin necesidad de volver a ocupar la que fue domicilio conyugal.-

- Que la exploración de los dos menores efectuada por la Juzgadora en fecha 29 de Mayo de 2009 revela que cuando menos el pequeño llamado Antonio tiene más interés en continuar viviendo en la casa de Manacor que en la que en su día fue domicilio familiar, al manifestar que "le gusta más vivir en Manacor que en el campo" (sic).-

- Que la aplicación ciega y mecánica del tenor del art. 96 del Código Civil lo que da lugar en este pleito es a una situación gravemente injusta, cual es que el sr. Antonio se vea abocado a quedar literalmente tirado en la calle al no tener ningún otro sitio donde vivir más que la vivienda que actualmente habita, mientras que la esposa a su vez se ve doblemente beneficiada por los efectos de una medida que como hemos dicho le permite disponer libremente de dos viviendas, y por añadidura, implica la postergación indefinida del derecho del progenitor no custodio a disfrutar de la única morada que dispone para satisfacer su necesidad vital de vivienda.-

- Y que, por añadidura, ha de contarse en este momento además con la fatalidad que ha tenido mi representado al haberse quedado sin trabajo por causa de despido desde el pasado 27 de Febrero de 2010, y por tanto sin poder disponer desde dicha fecha con la única fuente de ingresos que el mismo tenía para subvenir su propia subsistencia y afrontar todas las cargas que pesan sobre el mismo, entre ellas, no lo olvidemos, el pago de la pensión de alimentos para sus dos hijos menores de edad, así como la mitad de los gastos extraordinarios de los mismos, tal y como le ha sido impuesto judicialmente en el presente proceso de divorcio, estando actualmente el sr. Antonio a la espera de que le sea concedida la prestación por desempleo por parte del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

TERCERA.- En otro orden de cosas, por lo que atañe a la concreta medida referida a la pensión de alimentos con cargo al esposo y padre que en la sentencia de instancia se establece en la cantidad de 300€ mensuales, frente a los 250€ mensuales propugnados por el sr. Antonio en el escrito de contestación a la demanda, considera esta parte que en dicha resolución han sido apreciadas de forma errónea las circunstancias de orden económico y personal que presentan cada uno de los cónyuges, lo que en definitiva ha determinado la fijación de una pensión por un importe que, a juicio del recurrente, resulta desproporcionado.-

Sentado lo anterior, por lo que a la esposa se refiere, la única mención que se realiza en la sentencia combatida se ciñe a la concreta prestación de desempleo que la misma percibe actualmente por importe de 640€ mensuales, sorprendiendo sobre este particular que la Juzgadora haya hecho caso omiso a la acreditada circunstancia del historial laboral de la sra. Dolores obrante en autos que fue obtenida por vía telemática mediante consulta a la base de datos del I.N.S.S. y en especial, al hecho inconcuso de que la actora ha venido prestando sus servicios laborales en la misma empresa que su marido, esto es, la entidad "J. Lliteras Mulet, S.L.", hasta que dicha relación laboral quedó extinguida por despido, recibiendo no obstante la sra. Dolores la correspondiente indemnización de más de 20.000€ en concepto de finiquito y con derecho a dos años de prestación de desempleo tal y como se objetiva ello con los documentos n° 7 a n° 9 de la demanda acompañados por su propia representación procesal, de suerte que a pesar del revés inicial ocasionado a la misma por la pérdida de dicho empleo, su situación dista mucho de haberse empobrecido, sino más bien todo lo contrario, máxime teniendo en cuenta que con semejante suma de dinero en su haber es obvio que la esposa dispone de una inmejorable posición para afrontar su nueva vida independiente, y sin olvidar que en la actualidad, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la misma disfruta de una vivienda sin tener que pagar renta ni contraprestación alguna, que no existen préstamos ni hipotecas que atender, y que su cuenta de ingresos se ve nutrida cada mes con el cobro de la prestación de desempleo a razón de 750€ mensuales, -y no 640€-, tal como también se indica expresamente por ésta en el hecho "sexto" del escrito de demanda.-

De otra parte, por lo que concierne al esposo, si bien queda claro en la sentencia que la situación laboral del sr. Antonio es bastante precaria debido a su trabajo de media jornada y que por ello sus ingresos eran de unos 800 euros al mes, no se comprende que a continuación la Juzgadora "a quo" venga a señalar que el esposo "es uno de los propietarios de la empresa que le facilitó las nóminas" (sic), pues a pesar de que el nombre y apellidos de mi patrocinado puedan inducir a confusión con el nombre comercial de la empresa, y aún siendo lo cierto que un hermano de D. Antonio es el titular de la entidad con la denominación "J. Lliteras Mulet, S.L.", ello no significa ni muchísimo menos que el aquí apelante también sea uno de los dueños de dicha empresa, cuanto más en este pleito no se practicado prueba alguna que acredite este extremo.

Con todo, y si ya podía calificarse de precaria la situación del esposo en la época en que el sr. Antonio realizaba un trabajo a media jornada, debemos significar en este punto que mucho peor lo tiene el mismo desde que fue despedido de la citada empresa el pasado día 27 de Febrero de 2010 a consecuencia de la crisis que padece el sector de la construcción, viéndose obligado a tener que solicitar la correspondiente prestación de desempleo como única alternativa al sueldo que éste percibía en aquella citada empresa, dado que como es público y notorio en la actual coyuntura económica las perspectivas de encontrar un empleo remunerado en el ámbito de dicho sector de la construcción son más que remotas, por lo que en el caso que nos ocupa, si tenemos en consideración que la cuantía de dicha pensión fue establecida por la Juzgadora en la suma de 300€ mensuales en un tiempo en que el esposo tenía un trabajo remunerado, resulta cuando menos razonable que dicha cuantía deba ser rebajada en un momento en que se ha producido totalmente la pérdida de aquel puesto de trabajo y, por ende, los ingresos que se obtenían del mismo, de suerte que, en las circunstancias actuales, sin poder contar el esposo y padre con más medios de riqueza que la sola prestación de desempleo para subvenir tanto propia subsistencia como las demás cargas que ineludiblemente pesan sobre el mismo, resulta evidente que la cuantía de aquella pensión es mucho más proporcionada y ajustada a derecho si, como máximo, queda fijada en la cantidad de 250€ mensuales, tal y como se pretende por esta parte.-

Con el presente escrito adjunto se acompaña como Doc. n° 1 copia de la carta de despido a que hacemos referencia y como Doc. n° 2 copia sellada de la solicitud de prestación contributiva efectuada por mi mandante ante el Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 3 de Marzo de 2010, cuyas documentales sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitamos que sean admitidos e incorporados definitivamente a la causa, al amparo de lo dispuesto en el art. 460 de la L.E.C ., en relación con el art. 270.1° del citado texto legal.

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que habiendo por presentado este escrito con sus copias, lo admita, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 28 de Enero de 2010 dictada en estos autos, y previo el traslado a las demás partes y dando el curso que corresponda, acuerde su remisión a la Audiencia Provincial, a la que SUPLICO dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque parcialmente la de instancia, y en su lugar, por lo que respecta a las medidas complementarias al divorcio acordado, se acuerde, por una parte, que el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal sito en CALLE000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 de Manacor, quede atribuido al esposo sr. Antonio , y por otra, que la pensión de alimentos para los hijos habidos del matrimonio con cargo al padre, sr. Antonio , quede establecida en la cantidad de 250 € mensuales.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· La atribución del uso, lo es en razón a la existencia de hijos menores que quedan bajo la guarda y custodia de tino de los cónyuges. Se trata de proteger el interés más necesitado de protección, que no puede ser, bajo estas circunstancias, el de alguno de los progenitores, resultando independiente quién es el titular de la misma.

Cierto es que mi mandante ostenta la nuda propiedad de una vivienda en Manacor, pero también es cierto que la referida propiedad está gravada con un usufructo a favor de la madre de mi mandante, circunstancia esta que ha quedado suficientemente acreditada en autos.

Conforme ha quedado acreditado, la madre de mi poderdante, en ejercicio de sus derechos como usufructuaria, en fecha 01.12.07, formalizó un contrato de arrendamiento por un periodo de cinco años. Toda vez que la parte adversa no se "fiaba" de ello, a instancias de la misma, la Policía Local de Manacor informó en fecha 01.07.09 que la referida vivienda estaba habitada por el Sr. Evaristo .

En definitiva, mientras que la vivienda propiedad de mi poderdante esté gravada con el usufructo a favor de su madre, la Sra. Dolores no podrá decidir sobre ninguna circunstancia relativa al uso y disfrute de la misma.

Al hilo de lo expuesto, se hace preciso reseñar que desde que se produjo la separación de hecho, mi mandante está residiendo junto con sus dos hijos en la vivienda de su madre (lo cual quedó fehacientemente acreditado con la exploración judicial de los menores), situación insostenible no sólo por cuanto la vivienda no tiene las dimensiones necesarias para que puedan residir en ella cuatro personas (basta con leer la exploración judicial de los menores) sino por cuanto la atribución de la vivienda al cónyuge y a sus hijos se realiza como el interés más necesitado de protección, versando este tema como una cuestión de orden público integrada en el ámbito del derecho imperativo.

Debernos recordar, además, que el adverso no impugna el pronunciamiento referente a que la guarda y custodia la ostente mi mandante por lo cual y atendiendo a la disposición legal anteriormente señalada (art. 96 C.C .), a mayor razón, debe atribuirse la vivienda a los hijos y a mi poderdante.

Por todo ello entendemos que, en aplicación de lo establecido en el articulo 96 del Código Civil , la vivienda que fue domicilio conyugal sita en la parcela NUM000 del polígono NUM004 de Manacor debe ser atribuida a los hijos y. por ende, a mi mandante.

· Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos y a su importe, debernos tener en cuenta que su contenido, según se establece en el artículo 142 del C.C ., comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Debemos tener en cuenta que las contribuciones de uno y otro progenitor se establecen no sólo en proporción a sus caudales respectivos, sino también en función de las necesidades de los descendientes, como señala la Sentencia de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2003 , las cuales están en relación con e medio socioeconómico familiar.

Las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, son las integrantes del llamado "mínimo vital" o "mínimo imprescindible" para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional ni que deben coadyuvar sus progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición.

En el presente caso tenemos que el Sr. Antonio , hasta el mes de marzo de 2010 -según la documentación que se ha aportado de adverso fue despedido por la empresa que regenta su hermano en el mes de marzo de 2010, documental cuya admisión de la misma nos opondremos mediante las argumentaciones vertidas en nuestra posterior alegación-, percibía unos ingresos netos que ascendían a la suma de unos 950.-€ mensuales ya que, a partir del mes de octubre de 2008, mes que coincide "casualmente" con la fecha de interposición de la demanda, la empresa que regenta su hermano le comunicó que se le iba a reducir la jornada laboral pasando a trabajar de 40 horas semanales a 30 horas semanales.

Sin embargo, en el acto del juicio quedó suficientemente acreditado que el Sr. Antonio trabajaba a jornada completa por lo que debía percibir aparte de la cantidad reflejada en la nómina (nómina confeccionada adrede con su hermano) otra cantidad de dinero en efectivo metálico, pues, de lo contrario, esta parte no entiende como es posible que pueda hacer frente al importe de la pensión de alimentos más la mitad de los gastos extraordinarios que se fijaron en el acto de las medidas provisionales y que, desde entonces, ha ido pagando mensualmente.

A mayor abundamiento queremos hacer constar que el Sr. Antonio , desde el mes de marzo de 2010 y a pesar de que, según se desprende de la documentación acompañada de adverso, fue despedido de la empresa que regenta su hermano, sigue abonando religiosamente no sólo la pensión de alimentos la cual asciende a la suma de 300.-€ mensuales sino también la mitad de los gastos extraordinarios que mi mandante le pasa.

Por esa razón, entendemos que el Sr. Antonio debe seguir abonando en concepto de alimentos la suma de 300.-€ mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios que eventualmente puedan devenir.

En consecuencia, la parte apelada terminó solicitando la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal evacuó el traslado del recurso de apelación con las alegaciones siguientes:

· PRIMERO: Impugna el recurrente en primer lugar la atribución del uso de la que fue vivienda familiar a la demandante y sus hijos, basándose principalmente en que la referida vivienda es de propiedad exclusiva del recurrente, no obstante, teniendo en cuenta lo manifestado por los dos hijos menores, la imposibilidad de la madre de ocupar el inmueble de la que es nuda propietaria por tenerlo arrendado desde el año 2007 y por plazo de 5 años y dadas las características del inmueble donde residieron provisionalmente, se considera necesario el mantenimiento de la medida adoptada en la resolución impugnada.

· SEGUNDO: A su vez, el recurrente impugna la cuantía de la pensión establecida en favor de los dos hijos menores. En este punto, a la vista del cambio de las circunstancias que frieron tenidas en cuenta para la adopción de la medida, al haber quedado el recurrente en situación de desempleo a fecha 27 de febrero de 2010 y tener solicitada prestación por desempleo, se considera ajustado a derecho la modificación de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos menores en la cantidad de 300€, por el pago de 250€ como interesa el recurrente, al ser ésta más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la atribución a favor de su cliente de la que fuera vivienda familiar; sosteniendo al respecto que la asignación del uso de la vivienda familiar, efectuada desde la estricta perspectiva del art. 96 CC , según queda plasmado en la sentencia apelada en su Fundamento de derecho "Tercero", se funda en una argumentación de la Juzgadora " a quo " que olvida la que ha de ser interpretación lógica de este artículo, el cual, pese a pronunciarse en términos taxativos cuando ordena que, en defecto de acuerdo entre las partes, el Juez adjudicará la vivienda al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, sin embargo, afirma la apelante que: "...ha de considerarse que esta atribución se trata de una presunción "iuris tantum" que, consiguientemente, puede ser desvirtuada si se demuestra que el interés más necesitado de protección es el del cónyuge que no ostenta la guarda y custodia de los hijos, lo que perfectamente puede tener lugar en supuestos en que el patrimonio del progenitor custodio alcanzara los medios suficientes para un desenvolvimiento normal en contraposición al del otro cónyuge que por circunstancias personales o de cualquier tipo, no fuera lo suficientemente consistente para proporcionar un techo; pues en tales supuestos motivos de estricta justicia determinan un cambio en la regla común en aras a la salvaguarda del interés del débil y más imperiosamente necesitado". Asimismo, recuerda la defensa de la parte apelante que fue la esposa -según propio reconocimiento efectuado por la misma durante la prueba de su interrogatorio efectuado en el acto de la vista de juicio-, la que abandonó por voluntad propia dicha vivienda a comienzos de octubre de 2008, llevándose consigo a los dos hijos del matrimonio, mudándose con todas sus ropas y pertenencias al inmueble que se encuentra en la C/ CALLE001 , n° NUM002 de Manacor, domicilio éste en el que -siempre en la consideración de la parte apelante-: "...la actora dispone de un piso en propiedad completamente amueblado para satisfacer su necesidad de vivienda independiente, ya que el mismo se trata de un inmueble (vivienda en planta baja y de dos pisos en planta) que a finales de 2007 fue adjudicada por título de herencia a la sra. Dolores , según puede constatarse además con el doc. n° 22 que se acompaña con el escrito de demanda."

Al respecto, la Sala considera que tal petición no puede prosperar, y ello en la medida en que, tal y como se le informaba en el Fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, y sin perjuicio del hecho de que en el momento de la ruptura la madre optase por trasladarse fuera del domicilio familiar, el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de lo cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Aconteciendo que el llamamiento que el precepto realiza en orden a adjudicar la vivienda al cónyuge cuyo interés fuera " más necesitado de protección " es realizado exclusivamente para el caso en que no hubiera hijos, supuesto ajeno al debatido, en el que hay dos hijos que cuentan en la actualidad con 12 y 7 años de edad, siendo evidente que el mandato contenido en el citado precepto establece con carácter de orden público, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente, el derecho de los hijos de permanecer en la que fuera la vivienda familiar. Por todo lo cual, no puede prosperar el recurso en dicho punto, en el que, además, la prueba obrante en autos niega también la razón a la parte apelante respecto de la disponibilidad por parte de la madre de una vivienda apta para su uso a favor de los hijos, y no ya por el hecho de hallarse alquilada la que adquirió por herencia, sino por la circunstancia de que, tal y como sostiene la parte apelada y se deriva también de los propios argumentos de la apelante, el usufructo de la vivienda en cuestión, sita en el primer piso de la finca sita en la C/ CALLE001 , n° NUM002 , de Manacor, corresponde a la madre de la Sra. Dolores , y no a ésta. Por todo ello, el hecho de que la sra. Dolores y los dos hijos del matrimonio hubieran de instalarse, desde la ruptura del matrimonio, en los bajos de dicha finca (no en la vivienda de nuda propiedad de la madre y cuyo uso corresponde a la abuela), no constituye en modo alguno argumento del que derivar una falta de necesidad de los menores por disponibilidad de vivienda propia, al tratarse de una situación de provisionalidad que los hijos y la progenitora custodia no tienen porqué soportar cuando les corresponde en Derecho el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, el cual, con buen criterio, les ha sido asignado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pensión de alimentos, sostiene la parte apelante que la pensión de alimentos con cargo al esposo y padre, que en la sentencia de instancia se establece en la cantidad de 300.-€ mensuales frente a los 250.-€ mensuales propugnados por el Sr. Antonio en el escrito de contestación a la demanda, se funda en una errónea valoración de las circunstancias de orden económico y personal que presentan cada uno de los cónyuges, pues la esposa, además de la prestación de desempleo, como quiera que vino prestando sus servicios laborales en la misma empresa que su marido, esto es, la entidad "J. Lliteras Mulet, S.L." hasta que dicha relación laboral quedó extinguida por despido, percibió la correspondiente indemnización de más de 20.000.-€ en concepto de finiquito y con derecho a dos años de prestación de desempleo; mientras que, por lo que concierne al esposo, si bien queda claro en la sentencia que la situación laboral del sr. Antonio es bastante precaria debido a su trabajo de media jornada y que por ello sus ingresos eran de unos 800 euros al mes, la apelante manifiesta en su recurso que: "...no se comprende que a continuación la Juzgadora "a quo" venga a señalar que el esposo "es uno de los propietarios de la empresa que le facilitó las nóminas" (sic), pues a pesar de que el nombre y apellidos de mi patrocinado puedan inducir a confusión con el nombre comercial de la empresa, y aún siendo lo cierto que un hermano de D. Antonio es el titular de la entidad con la denominación "J. Lliteras Mulet, S.L.", ello no significa ni muchísimo menos que el aquí apelante también sea uno de los dueños de dicha empresa, cuanto más en este pleito no se practicado prueba alguna que acredite este extremo. Con todo, y si ya podía calificarse de precaria la situación del esposo en la época en que el sr. Antonio realizaba un trabajo a media jornada, debemos significar en este punto que mucho peor lo tiene el mismo desde que fue despedido de la citada empresa el pasado día 27 de Febrero de 2010 a consecuencia de la crisis que padece el sector de la construcción, viéndose obligado a tener que solicitar la correspondiente prestación de desempleo como única alternativa al sueldo que éste percibía en aquella citada empresa...".

En dicho punto, la Sala considera oportuno recordar lo dispuesto en el Fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en el que, tras referir la doctrina general derivada del artículo 146 del Código Civil , que establece que " la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ", dispuso que en la cuantificación de los alimentos ha de tenerse presente los gastos ordinarios de los hijos, además de los ingresos del padres y demás circunstancias que deben de tomarse como punto de referencia para la cuantificación, considerando la Magistrada-Juez "a quo" acertada la suma de 300.-€ mensuales por las razones siguientes: "...por que no se aprecia la existencia de unas necesidades especiales que justifiquen otro pronunciamiento distinto de las necesidades médicas de la menor, Dolores , dado el problema de piel que padece y que ha sido debidamente acreditado y probado. Es cierto que se ha acreditado que el padre manifestó que en el momento trabajaba sólo media jornada y que por ello ganaba unos 800 euros al mes, cantidad de la que debía descontar gastos de agua, luz y gasolina amén de las mas elementales tales como el sustento. No obstante, pese a ello, no puede desconocerse que es uno de los propietarios de la empresa que le facilitó las nóminas y que la madre está actualmente percibiendo una prestación por desempleo de 640 euros, considerando ajustado a los criterios antes señalados el establecimiento de la pensión señalada, de trescientos euros para ambos hijos."

Dándose la circunstancia de que dichas dudas sobre la credibilidad de la documentación suscrita por la citada empresa de la familia del apelante persiste en la Sala, habida cuenta de que, de hecho, si bien su defensa sostiene que un hermano de su cliente, D. Antonio , es el titular de la entidad denominada "J. Lliteras Mulet, S.L.", sin embargo, no niega propiamente que el apelante sea uno de los dueños, resultando significativo que se limite a decir que ello no está probado, afirmando que tal relación de parentesco y denominación social " ...no significa ni muchísimo menos que el aquí apelante también sea uno de los dueños de dicha empresa, cuanto más en este pleito no se practicado prueba alguna que acredite este extremo ". Cuando es evidente que la facilidad probatoria para acreditar la titularidad de la empresa en cuestión la tenía el propio Sr. Antonio .

En cualquier caso, la pensión de alimentos establecida en primera instancia, ascendente a 300.-€ para dos hijos de 12 y 7 años de edad, en modo alguno puede considerarse desproporcionada frente a la de 250.-€ que propone el apelante; siendo los 150.-€ asignados por hijo una cantidad enmarcable entre los mínimos exigibles a un padre en edad de trabajar, sin impedimentos físicos ni psíquicos y cuya proyección laboral es buena, tal y como se deriva de los autos. Téngase presente, en dicho sentido, que como ya se apunta la sentencia de instancia, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, presentado la madre una situación laboral mas comprometida que la del padre; de hecho, aquella trabajó también para la empresa de la familia del marido mientras duró su relación matrimonial, y, además, la madre aporta una prestación "in natura" en su calidad de progenitora que ejerce la guarda y custodia, que también ha de ser tenida presente para compensar la respectiva obligación de alimentos de los progenitores. Todo ello, sin olvidar nunca que cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos inferior a los 150,00.-€ por hijo asignado en primera instancia, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Arbona Casasnovas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 28 de enero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 701/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Información sobre los recursos.- Conforme al artículo 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los artículos 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (artículos 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.