Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 390/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 390/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 235/2009

S E N T E N C I A núm.219/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña.María Sanahuma Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 235/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de SANTIGA PARC MAR S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra JAZMIN ESMERALDA S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de JAZMIN ESMERALDA S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de febrero de 2010, por el Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de SANTIGA PARC MAR S.L. CONTRA JAZMIN ESMERALDA S.L. Y CONDENO A ESTA ÚLTIMA AL PAGO A LA ACTORA DE LA SUMA DE TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CUATRO EUROS (34.104€), más el interés legal devengado por esa cantidad desde el día 18/02/09 hasta hoy, momento a partir del cual el interés legal del dinero se incrementa en dos puntos hasta el íntegro pago.

Todo ello con expresa imposición de condena en las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JAZMIN ESMERALDA S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de abril de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la presente litis "SANTIAGA PARK MAR S.L." en su condición de promotora interesa frente a "JAZMIN ESMERALDA S. L." en su condición de paisajista la resolución del contrato sobre paisajismo de 4 viviendas en construcción del término municipal de Begur así como la devolución del precio de 34104 euros pagado por la actora a la demandada anticipadamente. Por la resolución de primer grado se estima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que interesa la desestimación de la demanda porque el incumpimiento se debe a la actora y subsidiariamente que la devolución proceda exclusivamente sobre la suma de 29812 euros.

TERCERO.- El Tribunal Supremo tras una primera interpretación subjetiva del requisito que el incumplimiento resolutorio del contrato exigía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha evolucionado hacia una postura más avanzada hacia la objetivación del incumplimiento resolutorio que se halla representada por las sentencias que declaran bastante para decretar la resolución del vínculo contractual la frustración del fin del contrato o de las legítimas expectativas de las partes (Sentencias de 18 de Noviembre de 1.983, 21 de Marzo y 2 de Julio de 1.992, 5 de Noviembre de 1.993, 4 de Julio de 1.994, 5 de octubre y 29 de Diciembre de 1.995 , entre otras muchas). Por lo que se refiere a la cláusula penal, se establece voluntariamente en el contrato para producir efectos con carácter garantizador, reemplazando en su caso los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (carácter sustitutivo), pues según lo dispuesto en el artículo 1152 CC en relación con el 1153 CC, en las obligaciones con claúsula penal la pena sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa (ad exemplum: Sentencia de 14 de Noviembre de 1.927 ).En cuanto a la prueba se refiere la decisión en torno a la practicada en el proceso, presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1.981 ) mediante un examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar de los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 1.980 , 7 de Marzo de 1.983 , 16 de Septiembre de 1.986 ...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.983 , 6 de Diciembre de 1.985 ...), dicha jurisprudencia en sede legal del derogado artículo 1.214 del Código Civil resulta igualmente aplicable con fundamento en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .En cuanto a la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica y su apreciación es función soberana del juzgador de instancia ( Sentencias de 12 de noviembre de 1996 , 8 de mayo de 1998 , 7 de febrero de 2000 , 13 de julio de 2001 ), que debe ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando la arbitrariedad. En el caso no se da ningún tipo de arbitrariedad, pues el Tribunal tiene plena soberanía para formar su convicción un criterio sin que se aprecie una decisión determinada por el mero voluntarismo o carencia de toda razón, y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal.

CUARTO.- Atentos a los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos es de estimar la reclamación actora teniendo en cuenta:

A) El testigo D. Juan Carlos que conoce a la demandada porque es la paisajista, y a la actora que es la promotora manifiesta a) que el testigo es Arquitecto y desarrolló el proyecto arquitectónico b) que obtuvo del Ayuntamiento la licencia oportuna en el año 2006 c) que en el 2007 empezó la obra d) que junto con el proyecto arquitectónico, la propietaria le informó de que se había contratado a un paisajista, pero que el cliente nunca vió el proyecto versativo del paisajismo, contención de muros, piscinas e) que tampoco he visto algún dibujo o algo que tenga que ver con la jardinería, iluminación, riego, pérgola c) que en una de las visitas de obra conoció al Sr. Hipolito representante de la demandada que se presentó con el promotor y como paisajista que tenía que hacer la jardinera f) que el testigo remitió al paisajista el plano topográfico en el que se basa el proyecto del paisajista g) que la rocalla o piedras de contención de la pendiente debió realizarse por el paisajista por que el testigo no vió ningún muro de contención, aunque el cliente dió instrucciones del como realizarse este muro, incluso le dijo Don. Hipolito cómo debía realizarlo teniendo cuidado porque aguantaba unas piscinas h) que el testigo remitió Don. Hipolito el topográfico, para que pudiera trabajar, pero que nada ha recibido Don. Hipolito i) que la rocalla de la casa 3 la hizo un industrial que se llamaba "Empresa Cots", la rocalla era necesaria en las casas 3 y 4, pero en las casas 1 y 2 no hacía falta j) que el 26/09/07 el testigo envió el plano topográfico y el proyecto ejecutivo de las casas 3 y 4 pero no de la 1 y 2 porque en éstas no había rocalla y a continuación Don. Hipolito debiera haber enviado un plano paisajístico al testigo o la propiedad.

B). Tomás , aparejador de la obra manifiesta : a) que la propiedad le presentó Don. Hipolito diciendo que se trataba de un Arquitecto paisajista c) que la rocalla de las casas 3 y 4 lo puso el contratista "Cots", y el Arquitecto Sr. Juan Carlos se ocupó ante el Ayuntamiento de que estuviera bien hecha d) que no ha visto ningún proyecto sobre la rocalla efectuado por la demandada d) que tampoco ha visto proyecto sobre piscinas ni muros de contención realizado por la demandada, todo lo hizo el Sr. Juan Carlos , por lo que consta al testigo la fijación del entorno ha sido realizado por el Sr. Juan Carlos y no tienen conocimiento de algún otro proyecto paralelo e) que nunca han tenido ningún proyecto de parte del paisajista f) que el plano topográfico sobre la rocalla lo hizo el dicente y el trabajo material lo ejecutó el contratista.

C) D. Celso quien fuera admistrador de "Santiga" y que como tal firmó contrato con "Jazmin" manifiesta: a) que contrató con Don. Hipolito para que éste hiciera un proyecto ejecutivo arquitectónico civil del paisaje, botánico, tecnología del paisaje y protocolos de sostenibilidad, sin que la demandada nada de todo eso haya realizado b) que en el momento de la firma del contrato se había entregado Don. Hipolito todo lo que éste había perdido c) que el dicente requirió a la demandada muchas veces para que cumpliera el contrato; pero contestaba que no podía venir por estar ocupada con otras obras d) que su arquitecto Sr. Juan Carlos tuvo que realizar los proyectos que tenía que hacer la demandada e)que la demandada nada requería al dicente y éste exigía su cumplimiento incluso a través de sus arquitectos; porque el dinero se entregó para que la demandada hiciese su obra pero aquélla no cumplió a pesar de que debía hacerlo conjuntamente con la construcción de las casas f) En el acto de Audiencia previa se fija como hecho controvertido por la demandada así como por SSª. el de que aquélla no ha cumplido porque previamente no lo ha hecho la actora que por el contrario ha comportado una situación técnica que hace imposible el cumplimiento. Por parte de la demandada no se motiva el "quantum" reclamado en el escrito inicial, incluso en el escrito de contestación se afirma ""Santiaga Parc Mar.S.L." ha cumplido con lo pactado en el contrato en cuanto al pago de los honorarios, por lo que conviene analizar si " Jazmin Esmeralda S.L." ha cumplido con lo pactado" (f. 109), por lo demás resulta correcta la cantidad reclamada, independientemente de que ahora no es el momento procesal oportuno para alegar algún tipo de devolución, por cuanto tal actitud objetiva es conducta procesal incorrenta e infringe el principio de contradicción comportando indefensión a la actora que no ha podido combatir el hecho alegando extemporáneamente corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación la sentencia pelada.

QUINTO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente (arts. 344 y 398 ) .

Fallo

LA SALA ACUERDA :Desestimar el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de JAZMIN ESMERALDA S.L. contra la sentencia de fecha 17/02/10 que se confirma en sus propios términos con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.