Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 467/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA Nº 219/11

En Santiago, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000737 /2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2010, en los que aparece como parte apelante, Frida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, y como parte apelada, Leovigildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ALFONSO RIEIRO NO YA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LEONOR CASTRO CALVO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: " Que acollendo parcialmente a demandada interposta pola procuradora Sra. Alcalde Riveiro, no nome e representación de Leovigildo , debo modificar e modifico as medidas definitivas acordadas pola sentenza de 4/2/2008 no seguinte sentido: 1.- Suprímese a pensión de alimentos fixada a prol de Angelica na contia que lle correspondía (400€). 2.- Mantense na súa integridade a pensión de alimentos fixados a prol de Lorena pero co seguinte límite temporal: no tempo que se atope cursando estudos e ate que atope un traballo, se ben no máis aló do prazo de un ano dende que remate os seus estudos. 3.- A atribución da vivenda que foi común, sita na rúa DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 NUM002 , debendo deixala a disposición da súa propietaria. No se fa expresa pronunciamento en materia de custas procesuais.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Frida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose deliberación, votación y fallo el 6 DE ABRIL DE 2011, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. Concretamente se solicitaba la supresión de los alimentos para las hijas del matrimonio en atención a que son mayores de edad y a que trabajaban, y, que fuese dejada sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal a la esposa e hijas, por los motivos expuestos y porque el piso es propiedad de la madre del demandante.

La juez estima en parte la demanda. En primer lugar desestima la excepción de defecto de litisconsorcio pasivo necesario que se había articulado por la demandada. Acordando en cuanto al fondo la supresión de la pensión compensatoria respecto de la hija mayor Angelica en atención a que ha terminado sus estudios y está trabajando, y, la mantiene bajo determinadas condiciones respecto de la hija menor. Así mismo acuerda dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal.

Apela la sentencia la esposa demandada Dª Frida , alegando como motivo: a) que debería haberse aceptado que la relación jurídico procesal está mal constituida al no haber sido llamadas a juicio las hijas mayores de edad, y b) que no debería haberse decidido sobre la devolución del domicilio conyugal a la madre del esposo, porque la misma no lo solicitó no siendo parte.

Impugna la sentencia el esposo D. Leovigildo , quien discrepa respecto del límite temporal que se le impone a la menor para dejar de pagar alimentos, porque considera que depende de factores aleatorios y manipulables, solicitando que en todo caso se fije un límite temporal sin supeditarlo a ningún otro requisito.

SEGUNDO.- La excepción procesal ha de ser rechazada, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en este acto. Si bien, tanto en la contestación a la demanda como en el recurso, formalmente se esgrime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, es claro que alegación formal se halla íntimamente vinculada a la legitimación, puesto que si la madre está legitimada ya no es precisa la presencia del hijo mayor de edad para la válida constitución de la relación procesal.

Es criterio seguido por esta sección que el cónyuge en cuya compañía vivan los hijos aunque sean mayores de edad, se halla legitimado para solicitar alimentos en el seno de los procedimientos de familia. La cuestión no suscita duda alguna tras la nueva redacción que la Ley 11/1990 de 15 octubre, ha dado al art. 93 del Código Civil, añadiendo el párrafo 2º , que expresamente establece que: "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código ". Y ha sido además expresamente resuelta en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000 , interpuesta por el Ministerio Público en interés de ley, en el sentido de que las únicas personas que están legitimadas para solicitar alimentos en los procesos matrimoniales son los cónyuges o en su caso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Prosiguiendo con el examen del recurso interpuesto por Dª Frida , ha de accederse a la solicitud de que no se haga pronunciamiento alguno con relación al uso de la vivienda conyugal, más concretamente, que no cabe acordar la devolución de la misma a la madre del actor en su condición de propietaria.

El estudio de tal cuestión no puede ser abordado en un procedimiento matrimonial, en el que únicamente es posible pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal, de acuerdo con los parámetros que establecen los art. 96 y concordantes del Código Civil . Estando en consecuencia totalmente vedado su atribución a quien no sea uno de los cónyuges. Lo cual no impide que su propietario pueda hacer uso de su derecho a través del procedimiento que estime adecuado. En tal sentido cabe citar la rente sentencia del pleno de Tribunal Supremo de 14 de enero de 2.010 en la que se analiza la naturaleza jurídica del derecho al uso de la vivienda conyugal y los procedimientos para su reclamación por tercero.

CUARTO.- La pensión alimenticia concedida a favor de la hija menor del matrimonio se mantiene estableciendo como límite temporal el tiempo durante el cual la hija esté cursando estudios y hasta que encuentre trabajo, si bien no más allá del plazo de una año desde que finalice los estudios.

El esposo alega que entiende que este límite no es adecuado en la medida en que depende de factores aleatorios y manipulables, solicitando que en todo caso se fije un límite temporal sin supeditarlo a ningún otro requisito.

Se comparte ese criterio. Y a fin de evitar posibles abusos, salvaguardando el legítimo derecho de lograr una buena formación, se acuerda que al finalizar cada curso deberán ser entregadas en el juzgado las notas de Lorena y la matrícula del curso sucesivo, con la finalidad de que D. Leovigildo pueda valorar su rendimiento académico y en s caso instar la modificación de medidas, si lo estima oportuno.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por Dª Frida y la impugnación interpuesta por D. Leovigildo , se revoca la sentencia de 14 de mayo de 2.010 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira en el juicio de modificación de medidas nº 737-2009, en el sentido de no hacer pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal y establecer que se mantiene la pensión alimenticia fijada par la hija Dª Lorena imponiendo a ésta o a su madre la obligación de al finalizar cada curso deberán ser entregadas en el juzgado las calificaciones que haya obtenido y la matrícula del curso sucesivo, con la finalidad de que D. Leovigildo pueda instar la modificación de medidas si lo estima oportuno.

No se hace pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.