Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 444/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00219/2011

Fecha: 4 DE MAYO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 444 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandada: D. Juan Enrique

PROCURADOR:DªBELÉN AROCA FLÓREZ

Apelado y demandante: Montserrat

PROCURADOR:DªJOSEFINA RUIZ FERRÁN

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 852/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.61 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cuatro de mayo de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 852 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 444 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique representado por la procuradora Dª. MARIA BELEN AROCA FLOREZ , y como apelado Dª. Montserrat representado por el procurador D. JOSEFINA RUIZ FERRAN , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 852/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 61 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Miren Nekane Yagüe Egaña Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de Enero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Ferrán, en nombre y representación de Montserrat ,debo condenar y condeno a Juan Enrique a indemnizar a la demandante con la cantidad de 12.000 euros, con los intereses legales, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Belén Aroca Florez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de Abril del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte demandada se alza contra la sentencia de primera instancia y reitera su pretensión absolutoria alegando, en esencia, que la no interposición del recurso de casación se decidió con la aquiescencia de la hija de la demandante tras analizar las posibilidades de éxito, pues concurría una causa objetiva de inadmisión por no alcanzar la cuantía el límite legal de 150.253,02€ previsto en el apartado 2.b del artículo 82 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en realidad es el artículo 86 ), ya que aquélla se cifró en 111.187,24€. Afirma igualmente que fue la actitud de la demandante y su hija la que terminó frustrando la oportunidad de obtener el resarcimiento del daño causado por la negligencia médica al no presentarse la reclamación administrativa elaborada por el Letrado tras ser desestimado el recurso contencioso administrativo en la Audiencia Nacional por falta de legitimación activa.

SEGUNDO. - Para entender el alcance de la conducta que se reprocha al Letrado demandado en la sentencia se ha de valorar su comportamiento anterior a su decisión de no interponer el recurso de casación. Se observa así, que en fecha 25 de febrero de 2003 el Letrado envió un fax a Dª Florencia , que en todo momento intervino en la relación con el Letrado en interés de su madre, donde aconsejaba la interposición de recurso de casación (así se puede leer pese a la pésima legibilidad del documento obrante al folio 112). Dª Florencia insistió en la interposición de manera repetida y por escrito (fs. 113 y 119), además de un manuscrito del que no consta su remisión (f. 120). El Abogado envió otro fax remitiéndole copia del escrito anunciando el recurso de casación y del de preparación, aludiendo a una conversación telefónica mantenida anteriormente donde se había comprometido a remitirle esas copias (fs 121 a 124). El 3 de abril de 2003 envió a Dª Florencia nuevo fax adjuntando copia de la resolución de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 2003, notificada el día 31 de ese mes, donde se tenía por preparado el recurso (fes. 125 y 126), al tiempo que comunicaba a su cliente la intención de personarse en el Tribunal Supremo y le informaba sobre el trabajo técnico que desarrollaba para utilizar en el recurso preparando sentencias que apoyaban su postura. Sin embargo, después de creada y sostenida la esperanza en el recurso aconsejado, no hubo interposición, sin dar para ello explicación alguna a sus clientas, la cual, de haber existido, pudo quedar reflejada por escrito si se hubiese empleado el mismo medio de comunicación utilizado de forma habitual entre las partes: el fax. La realidad es que dos meses después de aquella última comunicación del Letrado a sus clientes del mes de abril, se dicta por el Tribunal Supremo auto el día 13 de junio de 2003 en el que se tiene por parte al Procurador que representa a la parte emplazada, pero se declara desierto el recurso por no presentarse escrito de interposición (fs. 127 y 128). Por eso, los argumentos que ahora se dan sobre la imposible admisión del recurso debido a causas objetivas, no sólo no se explicaron a la demandante y su hija, sino que se contradecían con la actuación anterior del Letrado, lo que, como bien afirma la Sra. Magistrado de primera instancia, induce a pensar que las verdaderas razones que condujeron a no presentar el escrito de interposición fuesen otras. Así pues, no es necesario llegar a realizar un juicio de probabilidad en la admisión del recurso para descubrir en el comportamiento del Letrado un acto negligente, pues tras aconsejar la interposición del recurso y crear en las clientas la esperanza de una oportunidad de reconocimiento del derecho rechazado, eludir sin más su compromiso profesional sin dar explicación alguna y en contra de los deseos de aquéllas, frustra cualquier expectativa posible de éxito, algo que pudo y debió preverse por el Letrado asumiendo las consecuencias de la dirección técnica hasta entonces desarrollada, bien para continuarla, en caso de considerarla acertada, bien para corregirla si la estimó equivocada, pero en ningún caso quebrar sin explicación, ni comunicación y contra el deseo de sus clientas la iniciativa procesal por él aconsejada.

Existe, pues, pérdida de oportunidad, y por eso daño moral, tal como así lo ha declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiterada doctrina recogida en la sentencia de 29 de mayo de 2003 -donde se examinaba precisamente un supuesto en el que el Profesional había aconsejado, como en este caso, la interposición del recurso-, reproducida en la de 28 de enero de 2005, lo cual es de lógica jurídica porque la lesión es de un derecho de la personalidad, el de aprovechar las posibilidades de defensa del propio interés ofrecidas por el Ordenamiento. A ello no obsta que tiempo después el Letrado intentara corregir la causa motivadora del rechazo del recurso contencioso-administrativo proponiendo una reclamación ante la Administración Sanitaria en nombre de la ahora demandante, al contrario de como inicialmente lo hizo sosteniendo la pretensión por la hija y no por la madre (así consta descrito en el segundo fundamento jurídico de la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional en el folio 94 de estas actuaciones). Es así porque el daño ya estaba causado en cuanto se cerró definitivamente una oportunidad procesal abierta, y lo que realmente hizo fue tratar de mitigar los perjuicios generando una nueva vía de reclamación, la cual, por otro lado, debió ser la elegida desde el principio atendiendo al criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional cuya firmeza se dejó alcanzar por el Letrado cuando no presentó el escrito de interposición del recurso de casación.

TERCERO. - No obstante, sí es verdad que las posibilidades de admisión de esa vía de impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional eran exiguas, prácticamente nulas, debido a no alcanzar la cuantía del proceso el importe mínimo exigido en el artículo 86.2, b LJCA , pero también lo es que la Audiencia Nacional había admitido la preparación del recurso, lo cual abundaba en la esperanza despertada por el Letrado. Estos factores, si bien no desvirtúan el juicio de culpa apreciado en el comportamiento del demandado, mitigan las consecuencias dañinas previsibles en cuanto el porcentaje de éxito posible era muy escaso, lo cual incide directamente en el grado de reparación que pueda darse, y cuya valoración es posible replantearse al pedirse por el demandado la íntegra desestimación de la demanda, petición donde está implícita la pretensión reductora del importe, pues se entiende que quien pide lo más pide lo menos. Así, la Sala considera excesivo el importe de la condena en 12.000€ por no ser ese el alcance del perjuicio verdaderamente causado, en cuanto con esa cantidad se estaría reparando la expectativa de una posible estimación del recurso de casación, pero no sólo ésta era escasa, sino que ni siquiera era probable la admisión, lo cual reduce el margen de la oportunidad frustrada al mínimo y justifica valorar el importe de la indemnización especialmente por la ineficacia y mal desarrollo del servicio prestado para organizar la estrategia de impugnación de la sentencia de la Audiencia Nacional, a lo que se redujo el debate en la alzada. De acuerdo con todo ello entendemos más proporcional fijar la indemnización en la cantidad de 2.000€

CUARTO. - Al mantenerse el pronunciamiento de estimación parcial de la demanda, se confirma lo decidido en la sentencia apelada en cuanto a las costas.

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 5 de Enero de 2010 dictada por el Juzgado -de 1ªInstancia nº 61 de Madrid , la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de:

Reducir el importe de la condena a la cantidad de 2.000€ .

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos.

No hacemos expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.