Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 220/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000219/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de julio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 220/2010 , derivado de los autos de Juicio Ordinario en ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por aseguradora frente a su compañía aseguradora frente a su compañía aseguradora de responsabilidad civil nº 2049/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , SEGUROS ZURICH , r epresentado por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado Dª OLGA TRIGUERO ARROJO ; parte apelada , CLEANING MACHINES SL , representado por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistido por el Letrado D. OSCAR CALDERON PLAZO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 11 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 2049/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta debo condenar y condeno a Seguros Zurich, S.A. a que abone a Cleanning Machines, SL 43.497,47€ mas intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este órgano Judicial en término de CINCO DÍAS".

TERCERO .- Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada interponiéndose mediante escrito presentado con fecha 11 de mayo de de 2010, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual revocando la impugnada se estime el recurso y desestime totalmente la demanda con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la sociedad mercantil demandante "CLEANING MACHINES SL", mediante escrito presentado con fecha 6 de julio de 2010, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia y en consecuencia se confirme la estimación integra de la demanda interpuesta por la mercantil demandante, con los pronunciamientos que le son inherentes, y expresa condena en costas a la parte demandada y recurrente en las dos instancias.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 31 de marzo, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 15 de julio.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, no así los restantes -del segundo al quinto-, en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Hemos aceptado el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, porque en él se realiza una descripción de las posiciones de las partes en el presente litigio. Y no hemos hecho lo propio con los restantes, pues entendemos, que en el planteamiento de la sistemática decisoria de la sentencia de instancia, se incurre, en una equivocación de principio. En efecto, la primera cuestión, que es objeto de consideración jurisdiccional en la fase decisoria de la instancia, es la relativa a las circunstancias, en la que se produjo el desgraciado accidente, que produjo la muerte por electrocución, del Sr. Marcos , cuando el día 6 de julio de 2003, se hallaba manejando una hidrolimpiadora marca Kruger modelo F-140, fabricada por una empresa italiana en la "IPC, SpA, bajo la marca, de la mercantil demandante "CLEANING MACHINES SL, en una vivienda unifamiliar propiedad Don. Marcos (quepd), ubicado en el termino "Vellavista", de la localidad de Motilleja en Albacete, sufrió una electrocución, que le produjo el fallecimiento.

Y decimos, que se incurre en una equivocación, en el planteamiento de la sistematica decisoria, porque la acción que se ejercita en este caso, por la sociedad mercantil demandante "CLEANING MACHINES SL" -en lo sucesivo "la asegurada"-, es la vinculada, a la obligación de cobertura, derivada del contrato de seguro de responsabilidad civil, denominado "MODULO PYME I", encontrandose entre las coberturas amparadas por dicho contrato de seguro, la de "responsabilidad civil por productos y/o trabajos realizados con un limite de responsabilidad de 50.000.000 ptas (300.506,05 €)". Quedando comprendida, dentro de la cobertura propia del expresado seguro de responsabilidad civil de productos y/o trabajos realizados, con arreglo a las condiciones generales (art. 2. -objeto del seguro. Riesgos cubiertos), la responsabilidad en que pudiera incurrir el asegurado por los daños y perjuicios causados por: 2.1- "los productos designados en poliza, fabricados o entregados por el asegurado, siempre y cuando se demuestre que tales productos padecen defectos originados en el proceso de fabricación, de almacenamiento inadecuado, de errores de etiquetas por rotulación, o de entrega erronea de un producto de un lugar a otro".

Destinandose, el epigrafe A). -del fundamento de derecho quinto de la demanda, bajo el titulo "fondo del asunto", a describir el contenido propio de la obligación de cobertura, y la caracterización del riesgo cubierto, con arreglo al expresado contrato de seguro. El parrafo B).- a determinar, la que se considera como susceptibilidad de atribución de responsabilidad, a la asegurada, en la producción del siniestro, por razón de la aplicación de la Ley 22/94 "de productos defectuosos", aplicable en el momento en que se produjo el desgraciado siniestro, posteriormente sustituida, pero sin modificación relevante, en cuanto a su contenido normativo, por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, especialmente, en lo que atañe a lo que pudiera ser de relevancia para los efectos de decisión de este litigio", sobre el "concepto legal de producto" ( art. 138 y concordantes), del texto refundido. Pues tanto en la Ley 22/94 de Productos defectuosos, como en el R.D. Legislativo 1/2007, no se verifica, sin una "trasposición", al Ordenamiento Juridico Español, de las determinaciones a estos efectos contenidas en la directiva 85/374/CCE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. Debiendo recordarse a este respecto, que con arreglo al art. 3 de la norma comunitaria, dotada de primacia en el Ordenamiento Juridico Español, se entiende por productor "la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presenta como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto". Y estas caracterizaciones, son atribuibles en relación con la maquina que estaba utilizando, cuando se produjo su electrocución, Don. Marcos , suministrada por la asegurada "CLEANING MACHINES SL".

Y finalmente, en la letra C.- del expresado fundamento de derecho quinto aportado junto a la demanda, con invocación del art. 73 de la Ley 50/1980 , reguladora del Contrato de Seguro, se determina, como así lo es adecuadamente en derecho, que el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo del nacimiento de un daño al patrimonio del asegurado. Para entenderse, que en este caso, el daño resarcible, que ha de ser cubierto por la mercantil demandada, en su calidad de "aseguradora", se concreta en el "...importe que debio asumir como consecuencia del daño causado".

Hasta aquí, el planteamiento de la demanda, presenta un contorno, que no resulta especialmente novedoso, en lo que atañe al enjuiciamiento de este tipo de pretensiones.

Lo que realmente resulta particular, en el presente litigio, radica, en el contenido propio, de los hechos quinto a noveno de la demanda. En los que de un modo exhaustivo, se contempla: en primer lugar, el contenido propio de las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Intrucción nº 1 de Casas Ibañez (Albacete), con el nº 368/2003, y que concluyeron, en definitiva, con el pronunciamiento del auto de fecha 15 de julio de 2005 (fol. 240 de las actuaciones), en el que se acordó por el Juzgado instructor el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al no entenderse en sede penal que, no aparece debidamente justificada la prepetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, con arreglo a la prevención normativa del ordinal 1º del art. 641 de la LECrim ..

En segundo lugar, se realizan unas tambien exhaustivas consideraciones de "la asegurada", sobre la máquina hidrolimpiadora y los informes tecnicos emitidos con relación a la misma.

En tercer lugar, se verifican determinadas informaciones, que tambien se pretenden exhaustivas, sobre la instalación electrica, de la vivienda en la que se produjo el desgraciado siniestro.

En cuarto lugar, se ocupa el hecho octavo de la demanda, de describir determinados aspectos, que rodearon la tramitación, del juico ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Casas Ibañez, con el nº 232/2006 , en virtud de demanda formulada, por la viuda e hijos del fallecido D. Marcos , añadiremos inicialmente, frente a la sociedad mercantil "CLEANING MACHINES SL". Y en virtud, de la "intervención provocada", solicitada, por la sociedad que se acaba de referir, tambien frente a la sociedad mercantil que en definitiva compareció para contestar a la demanda "IP CLEANING ESPAÑA SL".

En quinto lugar, se hace alusión, al "acuerdo alcanzado", en virtud del cual, por razón del devenir del proceso, cada una de las partes, asumió "un tercio de responsabilidad derivada del fallecimiento". Y así fue documentado, en el acuerdo transaccional con el que se puso fin a dicho juicio ordinario 232/2006, transacción judicialmente homologada, en el auto dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Casas Ibañez, con fecha 15 de septiembre de 2008 (veanse los folios 689 a 691 de las actuaciones).

Frente a tal pretensión, la entidad aseguradora demandada, en su contestación, despues de realizar unas consideraciones muy generales, en los "hechos de su contestación", sobre la causalidad en la producción del siniestro, que produjo el fallecimiento de D. Marcos , destacó en el plano factual, que la actitud de la demandante, que se considera incumplidora totalmente de los deberes de comunicación e información que incumbe al asegurado respecto de la asegurada impidió, que compañia aseguradora pudiera detener sus intereses, minimizar el riesgo, u oponerse a las pretensiones de los herederos del difunto. Subrayandose, que el primer conocimiento, acerca del hecho, nominalmente contenido, en las coberturas propias del seguro de responsabilidad civil que le vinculan con la asegurada, tuvo lugar, al recibir el 1 de octubre de 2008, la comunicación que aporta como documento 1 junto a su contestación (folio 763 de las actuaciones). Destacandose, que tal fue la primera noticia de un siniestro ocurrido hace más de cinco años, y del que "su asegurado tenía noticia al menos desde el mes de marzo de 2005, sin haberlo comunicado ni hecho mención del mismo". Destacandose, que se trataba de un siniestro, en el que además, la compañia aseguradora ya no podria intervenir, pues la mercantil asegurada, lo había cerrado a su antojo. Insistiendose, en el hecho noveno, en el contenido de "renuncia de acciones", comprendido dentro del acuerdo transaccional judicialmente homologado en el auto de 15 de septiembre de 2008 , al que antes se ha hecho mención. Considerandose por la aseguradora, que la renuncia de acciones "obviamente afecta y perjudica gravemente -a mi mandante-, pues esta solo puede ejercitar -por subrogación-, las acciones que correspondan a su asegurado es decir, precisamente las acciones renunciadas".

Insistiendose en el fundamento de derecho quinto de la contestación, en concreto el provisto de contenido sustancial, en que resulta de aplicación al caso, y contenido del art. 16 de la ley Reguladora del Contrato de Seguro considerandose, que el deber de comunicar el siniestro a la aseguradora y a informarle de cuantas circunstancias conozca del mismo, "ha resultado totalmente incumplido por la hoy demandante CLEANING MACHINES SL...".

Resaltándose, que la mercantil demandante, conocia el siniestro al menos desde el mes de marzo de 2005.

"La expresada asegurada, no comunicó el siniestro, no ya en siete días desde que tuvo conocimiento del mismo, sino hasta tres años y medio despues y además cuando, por mor de los actos de la mercantil asegurada, mi representada ya no podía hacer nada al respecto.".

Insistiendose en que se privó por la hoy actora, a la compañia demandada, no solo de su derecho a conocer los hechos por los que se le exige indemnización, y a intervenir para minimizar el riesgo, o a realizar las valoraciones y periciales oportunas a través de sus técnicos, o defenderse de la imputación de responsabilidad; sino que le privó, además de la posibilidad de resarcirse de las indemnizaciones que, en su caso, pudiera haber tenido que pagar a los perjudicados, repitiendo contra el fabricante, según sería su derecho.

Entendiendo, que la compañia asegurada ahora interpelada, podria haber opuesto a la demanda de los familiares del Sr. Marcos , la culpa exclusiva de la victima, la culpa del fabricante, la aplicación de un baremo distinto y menos gravoso, e incluso la prescripción de la acción.

Citandose determinado precedente decisorio, para concluirse, que el incumplimiento del deber de información que incumbe a la asegurada, por culpa grave, conlleva la aplicación de lo dispuesto en el tercer parrafo del art. 16 de la Ley Reguladora de Contrato de Seguro , y por tanto, tal incumplimiento determina que la aseguradora quede liberada de la obligación de indemnizar.

Dados los terminos en los que se planteó el litigio, y esencialmente, por razón de los argumentos en que se basa la contradicción de la compañia aseguradora demandada, ratificamos nuestra consideración inicial, referente a que en la sistematica decisoria adoptada en la sentencia de instancia, se incurre en una equivocación, pues en la misma, se analiza, la causalidad en el desenvolvimiento del siniestro, que produjo el fallecimiento, del Sr. Marcos , como si de enjuiciar esta cuestión, por lo que respecta a la atribución de responsabilidades en su desenvolvimiento se tratara.

Y así no es de extrañar, que por la compañia aseguradora demandada, se cuestione firmemente el pronunciamiento que se contiene en el parrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, cuando se indica que "dicho fallecimiento fue causado por un defectuoso funcionamiento de la maquina hidrolimpiadora cuyo casquillo metalico que unía la manguera con la pistola estaba defectuoso".

Insistiendose, en la alegación segunda del recurso que ahora examinamos, el contenido propio del informe técnico elaborado por el "equipo de Policia Judicial Villarrobledo", de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, en relación con el siniestro. Y así, puede constatarse, al folio 88 de las actuaciones "acta de inspección ocular", que por los agentes policiales, que realizaron la inspección ocular el día 6 de julio de 2003, en el lugar de los hechos, a las 18 horas, se pudo constatar, que el enchufe al que estaba conectada la maquina carecia de toma de tierra.

Y así fue ratificado dicho informe, por el agente del Cuerpo de la Guardia Civil nº NUM000 , en su declaración testifical, durante el acto de juicio, que se celebró en la instancia del presente juicio ordinario el 29 de marzo de 2010.

Asiste tambien la razón, en el desarrollo de su motivo segundo del recurso, a la parte ahora recurrente, cuando cuestiona, determinadas consideraciones que se contienen en dicho fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, sobre la causalidad en la producción del accidente, en este caso centradas, en el estado y elementos de seguridad de la instalación electrica, de la vivienda, donde se produjo el desgraciado incidente.

Con la finalidad de evitar inutiles disquisiciones, nos referiremos, a que el "estudio técnico pericial", elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Estanislao (veanse los folios 587 a 607 de las actuaciones), del que deduce la Juzgadora a quo, que la instalación electrica de la finca Bellavista, cumplia con los requerimientos de seguridad reglamentariamente establecidos; no ha sido ratificado a presencia judicial, en el presente juicio ordinario. Pues el Sr. Estanislao , no compareción al acto de juicio celebrado el 29 de marzo de 2010. Y tampoco fue atendida por S.Sª, la solicitud de declaración de dicho señor, como diligencia final.

Tambien es razonable, la critica que sobre el proceso valorativo realiza en la sentencia de instancia, se realiza por la parte recurrente en la alegación segunda de su recurso, con respecto a la declaración del testigo Sr. Narciso .

No podemos por menos, de considerar, la razón, en cuanto a la exposición argumentativa, de dicho motivo de recurso. En relación especialmente, con el contenido propio del dictamen técnico elaborado por el "Laboratorio Central Oficial de Electrotecnia", dependiente del Ministerio de Industria Turismo y Comercio, de fecha 6 de junio de 2005, en la conclusión relativa (vease el folio 224 de las actuacions), a que "en el caso de la segunda condición de riesgo, hay que indicar que esta si podría haber tenido relación con el suceso de una descarga electrica a través del casquillo de la pistola de agua a presión, de forma concomintante con un fallo en la instalación electrica de la maquina o en su conexión a la misma (tomas de corriente, prolongador, protecciones de la instalación). "Siendo de destacar, que el Director del Departamento, y visor de dicho informe el Sr. Jose Miguel , expuso, la integridad de consideraciones relativas a dicho dictamen técnico en la sesión de acto de juicio que se celebró el 13 de abril de 2010. Y en plenas condiciones de contradicción durante la emisión de su informe.

Y lo que resulta más relevante, a los efectos de valorar, desde la prespectiva de oposición sustancialmente articulada por la compañia aseguradora aquí demandada, la actitud contractual de la asegurada ahora demandante, en cuanto a la cumplimentación del deber de comunicación sobre siniestro e información a la aseguradora, de cuantas circunstancias hubieran podido incidir, en su desenvolvimiento, tenemos que, en su escrito de contestación a la demanda, en el juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Casas Ibañez con el nº 238/2006 , mantuvo que "es evidente que la causa es la falta de toma de tierra de la instalación de la vivienda. Falta de toma de toma de tierra que ya fue notada y señalada por el Sargento de la Guardia Civil que acudió en primer lugar al lugar de los hechos", indicandose en el hecho cuarto de dicho escrito de contestación lo siguiente:

"En conclusión el presente siniestro se debe única y exclusivamente a que la' vivienda no contaba con las medidas de protección necesarias para que la máquina, a la que no se ha encontrado ningún defecto de aislamiento o que comprometa su seguridad, pudiera funcionar adecuadamente y con seguridad. Porque al no existir la derivación a tierra en la instalación eléctrica de la vivienda cualquier parte metálica de la máquina que entrara en contacto con la persona podría producir la derivación a tierra a través de su cuerpo que no permite la instalación eléctrica de la vivienda. Y es más, si hubiera tenido la derivación a tierra correctamente realizada la vivienda, si la máquina hubiera tenido algún defecto de aislamiento, nunca se habría encendido la máquina por lo que no hubiera producido ningún daño.

En consecuencia, es achacable la producción del presente siniestro a la falta eléctrica de la vivienda del fallecido y por lo tanto, la responsabilidad del accidente es únicamente achacable al mismo.".

Y esta actuación propia, de la asegurada, resulta de una parte, contradictoria, con el acto juridico para ella vinculante, materializado en la suscripción de la transacción, judicialmente homologada en el auto de 15 de septiembre de 2008 , ya de reiterada cita. Y de otra parte, revela, una actitud gravemente incumplidora, del deber de comunicación e información, a que nos acabamos de referir, y en cuya omisión, por "culpa grave", residencia la aseguradora, ya en su contestación a la demanda -como no podia ser de otro modo en buena técnica juridico-procesal-, la solicitud de aplicación de lo dispuesto en el tercer parrafo del art. 16 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro .

Esta ùltima determinación, nos lleva a valorar, la fundabilidad del motivo de recurso, en el que se entiende, que la sentencia impugnada, incurre en infracción de Ley y jurisprudencia aplicable al caso, por cuanto aplica incorrectamente el art. 16 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro y jurisprudencia que la desarrolla (en relación con el contenido argumentativo propio del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

SEGUNDO.- En el expresado fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, se parte de una constatación, ciertamente amparada en la actividad probatoria desenvuelta en la instancia, por iniciativa de la aseguradora ahora interpelada, cuando se dice que "la prueba practicada evidencia que efectivamente la parte actora CLEANING MACHINES SL, no comunicó a la aseguradora el siniestro ocurrido hasta el día 29 de septiembre de 2008, tal y como consta en el documento nº 1 de los aportados por la demandada".

Ya nos hemos referido en el precedente fundamento, a dicha comunicación, recibida por la compañía aseguradora el 1 de octubre de 2008, según consta en el sello de entrada, que puede observarse, en el documento 1 aportado junto a la contestación, obrante al ya referido folio 763 de las actuaciones.

Este retraso, en la comunicación acerca del acaecimiento del siniestro, es especialmente significativo, y posee plena relevancia, a los efectos de valorar, la "culpa grave", de la asegurada, en la comunicación del siniestro y en la información relativa a todas aquellas circunstancias, que hubieran podido rodear su desenvolvimiento, a los efectos de valorar la posibilidad de aplicación en este caso, del supuesto de "perdida del derecho a la indemnización", con arreglo al párrafo tercero del art. 16 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro , invocado, en su contestación por la aseguradora; si tenemos en consideración, que la asegurada, tuvo conocimiento de la existencia del siniestro, y de la posibilidad de imputación de responsabilidad, a la mercantil "CLEANING MACHINES SL", por razón de su causación, desde la recepción, del oficio fechado el 23 de marzo de 2005, enviado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Casas Ibáñez, en el tramite propio de las diligencias previas 368/2003, en cumplimiento de la providencia de fecha 22 de marzo de 2005 (vease el folio 202 de las actuaciones). Comunicándose, al Sr. Domingo , en su calidad de representante legal de la empresa "CLEANING MACHINES SL", por el Juzgado lo siguiente:

"En virtud de lo acordado en el procedimiento de referencia, dirijo a V.D. el presente a fin de comunicarle que en este juzgado se siguen diligencias arriba mencionadas sobre el hallazgo de un cadáver ocurrido el día 06 en la finca Bellavista del termino municipal de Motilleja (Albacete), perteneciente a este partido judicial en la que resulta involucrada en un accidente doméstico la máquina de limpieza ritarca KRUGER, modelo F-40, la cual ha sido traslada a la Dirección General de la Guardia Civil en Madrid a fin de que se proceda a practicar la pericia acordada, lo que se le comunica a los efectos oportunos

En CASAS-IBAÑEZ a 23 de marzo de 2005".

Debemos recordar que el art. 16 de la Ley reguladora del Contrato de Seguro (LCS ) configura un doble ámbito de obligaciones para el asegurado, de una parte la obligación de comunicar el siniestro, y de otra la obligación de comunicar toda clase de informaciones sobre las circunstancias en que el mismo se produjo y las relativas a las consecuencias del siniestro. Así, destaca la AP. Toledo S. 31-01-2002 ( JUR 2002, 75035) "... Desde la ocurrencia del siniestro surge para el asegurador el deber u obligación fundamental de indemnizar el daño causado, representando esta la prestación esencial a la que se compromete. Frente a esta obligación esencial al asegurado se le exige el cumplimiento de comunicar al asegurado el acaecimiento del siniestro en el plazo legalmente previsto, salvo que se haya contemplado en la póliza un plazo más amplio. Constituye una condición mínima de forma que puede en la póliza establecerse un plazo más dilatado, lo que favorece al asegurado y debe considerarse, de concurrir dicha circunstancia una cláusula más favorable de los términos que previene el art. 2 de la L.C.S ".

Añadiremos que dicho plazo se inicia, desde el día siguiente a aquel en que se tuvo conocimiento del siniestro. Y según hemos argumentado, en este caso la asegurada, pude tener conocimiento de la posibilidad de atribución responsabilística desde que recibió la comunicación remitida por el Juzgado de Instrucción de Casas - Ibáñez, con fecha 23 de marzo de 2005.

Dispone el último párrafo del art. 16 de la LCS que "el tomador del seguro o el asegurado deberá además dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro".

Recordemos que son, distintas las derivaciones y el régimen legal que se deriva del incumplimiento de uno y otro deber.

La consecuencia de la falta de comunicación de la ocurrencia del siniestro en el plazo legalmente previsto , no es la liberación del asegurador del pago de la prestación debida con arreglo al contrato, sino que en este caso el asegurador puede reclamar las daños y perjuicios causados por la falta de declaración temporánea

Distinto es el régimen normativamente previsto para el caso de incumplimiento de la obligación de comunicar toda clase de informaciones sobre las circunstancias en que el siniestro produjo y las relativas a las consecuencias del mismo. Y así en el párrafo tercero del precepto que estamos examinando, con fundamento en el genérico deber de colaboración del tomador del seguro y del asegurado con el asegurador, establece el específico deber de información de las circunstancias y consecuencias del siniestro, para cuyo incumplimiento anuda la consecuencia o efecto jurídico de quedar el asegurador liberado de la obligación de indemnizar al asegurador, lo cual solo y exclusivamente se producirá de haber concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del deber de información.

Se ha dicho que el fundamento del deber impuesto al asegurado de suministrar al asegurador cuanta información sea precisa "sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro" se encuentra en que éste ha de disponer de los datos precisos relativos al siniestro en orden a individualizar sus causas y para precisar su alcance; y, contrariamente a lo que sucede con el deber de comunicar el siniestro, en este caso el incumplimiento del deber en caso de concurrir dolo o culpa grave origina la liberación del asegurador.

Ciertamente existe incumplimiento del deber de comunicar el siniestro al asegurador tanto cuando la comunicación no se hace cuanto cuando se hace tardíamente, en especial en un caso como el que nos ocupa en el que existe una extraordinaria dilación en la comunicación. Y es que como tiene declarado este Tribunal Provincial ( Sentencia de 1 de diciembre 2008 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra JUR 2009295869) la demora en la comunicación del siniestro, puede originar implícitamente, la infracción del deber de información (comienzo del Fundamento de Derecho 5º).

Según la más autorizada doctrina la consecuencia de la pérdida de indemnización, para el supuesto de incumplimiento de la obligación de información con los contornos que ahora examinamos - relacionada con la extraordinaria demora en la comunicación del siniestro y en las circunstancias jurídicas a las que luego nos referiremos con mayor detalle y que antes han sido aludidas - , ha de interpretarse en forma restrictiva, no sólo a la hora de valorar si se ha producido el dolo o la culpa grave, sino de modo especial en lo relativo a conocer si se ha producido una verdadera violación del deber de información o no, incumbiéndole al asegurador la carga de la prueba, tanto respecto a la infracción de dicho deber, como respecto a la concurrencia del dolo o culpa ( STS 5 de julio de 1990 [ RJ 1990, 5776] ).

El Tribunal Supremo (Sala primera), postula en diferentes resoluciones entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 1998 ó 5 de julio de 1990 ( RJ 1990, 5776) , una interpretación claramente restrictiva tanto a la hora de apreciar la concurrencia de dolo o culpa grave, como al estimar si se ha producido o no una verdadera violación del deber de información. bien entendido que corresponde al asegurador la carga de la prueba tanto respecto de la infracción del deber referido como en relación con la concurrencia de dolo o culpa grave, carga que a nuestro parecer , como hemos venido expresando a sido satisfactoria y cumplidamente levantada por la aseguradora aquí interpelada y ante nosotros recurrente .

Un sector de la doctrina ha criticado el rigor excesivo de las consecuencias que se anudan al incumplimiento de ese deber de información, considerando que se peca por exceso al contemplar la pérdida del derecho a la indemnización no solo en caso de concurrir dolo (cuando deliberadamente el asegurador o tomador oculta circunstancias esenciales o datos de interés para la determinación de las causas o alcance del siniestro), sino también de culpa grave, cuando de "lege ferenda" se considera más adecuada de acaecer dicha hipótesis (y aparecer debidamente probado por el asegurador el daño o perjuicio derivado de dicho incumplimiento) la exigencia de una responsabilidad por la vía del art. 1.101 del Código Civil .

No obstante la crítica que un sector de la doctrina proyecta sobre tal precepto, lo cierto es que su claridad no deja lugar a interpretación alguna en relación a los supuestos en que puede ser aplicado y las consecuencias que de ello se derivan, quedando limitando el debate a la apreciación de si ha existido o no en el supuesto concreto analizado de una violación relevante del deber de información y si ello a tenido lugar por dolo o culpa grave.

En el caso que ahora nos ocupa, no ha sido alegada por la entidad aseguradora la concurrencia de dolo, por lo que se analizará únicamente el supuesto invocado de culpa grave, así recordaremos que el art. 1.108 del Código Civil , define la culpa o negligencia civil como " la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar " , aclarando a renglón seguido el legislador decimonónico , que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. No se define por tanto en la Ley sustantiva civil común que debe entenderse por culpa grave, no obstante el elemento clave para decidir en tan imprecisa cuestión estriba en valorar la entidad de la inobservancia del deber de cuidado o de previsión omitido en función del de los rasgos que presenta el deber objetivo de cuidado previsto por la norma específica aplicable, representando ésta el modulo rector que sirve de guía o patrón orientador para que el Juzgador pueda formular un juicio "ex ante" en torno a cual hubiera representado la conducta debida .

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas , parece evidente que la asegurada por razón de la notabilísima demora en la comunicación del siniestro , originó implícitamente, la infracción del deber de información y la misma según ha acreditado la aseguradora demandada fue debida a culpa grave de aquella , esencialmente a nuestro parecer porque disponía desde el mes de marzo de 2005 , de información de etiología judicial, relativa a la posibilidad de imputación de responsabilidad en la producción del siniestro , no comunicando sin embargo la existencia del mismo a la aseguradora hasta el mes de octubre de 2008, cuando ya había formalizado una transacción judicial que comprometía fatalmente los intereses de la aseguradora, , en especial por lo que respecta a la actuación de la facultad de subrogación ex Art. 43 LCS .

Nos atenemos a cuanto hemos argumentado, "Cleaning Machines SL ", solo comunicó la producción del siniestro, cuando había sido homologada la transacción judicial. En dicho acto de disposición sobre el derecho material deducido en juicio, de una parte como se ha explicado precedentemente, se consentía en la asunción de responsabilidad en la producción del siniestro, verificándose una actuación contradictoria con los actos procesales propios - recuérdese lo dicho sobre la contestación a la demanda de la asegurada ahora demandante - en el Juicio Ordinario 232 /06 del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Casas Ibáñez. Lo que determina, que el cuestionamiento de la imputación de responsabilidad a su asegurada, que con carácter complementario opone la compañía aseguradora interpelada en este proceso, no es ni mucho irreal, ni ayuno por completo de fundamento jurídico.

Y de otra parte , como decimos se impide por " Cleaning Machines SL " , al suscribir la transacción y posibilitar su homologación jurisdiccional , el ejercicio a la aseguradora ahora demandada de la acción subrogatoria que pudiera corresponderle , frente a los responsables del siniestro con arreglo al Art. 43 de la LCS , pues como se estipuló en la misma , copiar párrafo marcado en rojo del folio 691 "... "

Teniendo presente lo hasta aquí expuesto, si bien la extemporaneidad de la obligación de comunicación no viene ligada necesariamente a la aplicación del tercer párrafo del art. 16 de la L.C.S , sin embargo no es ya sólo que superase con creces al plazo legal y contractual sino que por el momento y las circunstancias jurídicas en que se realizó la comunicación hace que dicho deber y la posterior obligación de informar se solapen absorbiendo ésta a aquél.

Ciertamente y como antes se ha señalado, el deber de comunicación y el de información son distintos, no obstante no puede descartarse una concreta relación entre ellos.

Abundando en lo arriba argumentado a estos efectos , recordaremos que como se argumenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2005 ( AC 2005, 752) "En efecto, si no puede haber infracción del deber de información si ésta no se requiere con carácter previo, la posibilidad de requerirla se encuentra supeditada a la comunicación del siniestro pues ninguna información se puede solicitar de sus circunstancias si previamente no se ha comunicado a la aseguradora (que entonces lo desconoce), de modo que si la comunicación del siniestro se realiza cuando hace ineficaz la petición de información, esa falta de comunicación puede representar, a su vez, el incumplimiento del deber de información, siendo en ese sentido en el que puede mantenerse (sin desconocer sus diferencias) que uno y otro se solapen ."

En el caso ahora sometido a nuestra consideración , cualquier información requerida por la aseguradora después de la notabilísimamente extemporánea comunicación del siniestro en las circunstancias jurídicas dichas , hubiera sido cabalmente ineficaz para defensa de la posición responsabilística de la asegurada en la causación del siniestro , actitud de contradicción de los supuestos que determinan la imputación de responsabilidad civil que constituyen el evento objeto de cobertura , en la relación aseguratoria del riesgo de responsabilidad civil , para la que aseguradora estaba plenamente legitimada . Además de lo ya dicho en cuanto a la imposibilidad de subrogación.

Por tanto no se trata en el caso presente de una falta de comunicación temporánea, sino de una total ausencia de información durante más de tres años, a contar desde que la asegurada tuvo conocimiento de la posibilidad de imputación de responsabilidad en relación con desgraciado siniestro en el que se produjo el fallecimiento Don. Marcos , privando a la aseguradora del conocimiento total del hecho causante del siniestro y su desarrollo posterior. No estamos, por tanto, ante un supuesto de culpa leve sino ante la culpa grave que recoge el apartado tercero del art. 16 de la L.C.S porque la mercantil demandante no observó la mas mínima diligencia exigible conforme a la naturaleza de la obligación que le correspondía, lo que constituye el caso de incumplimiento contractual que determina la pérdida del derecho a la indemnización.".

TERCERO.- Cuanto acabamos de argumentar, nos exime, de una detallada valoración, de las alegaciones cuarta y quinta del recurso. En efecto, sin perjuicio de lo que hemos considerado a nivel introductorio en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, en base a la argumentación, que hemos desenvuelto en el precedente fundamento, ningún sentido posee, debatir en este caso, acerca de si en la sentencia recurrida, se ha aplicado o no, correctamente, el sistema de imputación de corresponsabilidad al denominado "productor aparente", con arreglo al articulo 3 de la Directiva 85/334 CE del Consejo, de 25 de julio de 1985. Y la transposición de esta norma comunitaria, en la Ley 22/94 de Productos Defectuosos, sustituida, a los efectos que ahora nos ocupan, por el contenido normativo propio del Real Decreto Legislativo 1/2007. Ni con relación, a la susceptibilidad de imputación de responsabilidad, a la empresa italiana fabricante de la hidrolimpiadora.

CUARTO.- Por las razones que hemos expuesto, a lo largo de la presente resolución, específicamente, en base a las consideradas en el fundamento de derecho tercero de la misma, hemos de revocar la sentencia de instancia, para establecer en su lugar un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

El pronunciamiento en materia de costas causadas en la instancia, se acomodará a la previsión normativa del nº 1 del art. 398 del C. Civil , no siendo aplicable a juicio de la Sala, en ninguna de las determinaciones para la exceptuación del criterio objetivo del vencimiento, que en tal norma procesal civil se establecen.

Sin que por aplicación del nº 2 del art. 398 de la LEC , quepa verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fallo

ESTIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI , en nombre y representación de la entidad aseguradora "ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España" , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona en los autos de Juicio Ordinario nº 2049/2009 , DEBEMOS REVOCAR, la sentencia recurrida, y en su lugar, DESESTIMACION, de la demanda interpuesta, por la sociedad mercantil "CLEANING MACHINES SL", frente a la entidad aseguradora "ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España", cuya oposición es estimada, DEBEMOS ABSOLVER, de la demanda, a la compañia aseguradora demandada.

Imponiendo a la compañia mercantil demandante, las costas causadas en primera instancia.

Sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.