Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 623/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 623/2010

Autos no 140/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la demandante, contra la sentencia dictada en los autos no 140/2010, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Ana María , representada por el Procurador don Joaquín Canibano Martín y asistido por el Letrado don Manuel Molina Cordón, contra don Carlos María , representado por el Procurador dona Miriam Gil Plasencia y asistido por el Letrado dona Elena Martínez Concepción, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veintiuno de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Canibano, en nombre y representación de Ana María , contra Carlos María , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye ala progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 360 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, siendo las partes conformes con la disolución del matrimonio, comenzando por el motivo de recurso del demandado que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, lo cierto es que la Sala no puede sino compartir la apreciación efectuada por dicha sentencia porque teniendo en cuenta siempre que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , en la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, sucede que precisamente al haber dos hijos del matrimonio conviviendo en la vivienda familiar ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que, como venimos reiterando ( sentencias de 12-7-2010 , 8-2-2011 y 18-3-2011 , por ejemplo) la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96 .

En consecuencia, en este caso se ha de confirmar la atribución efectuada a los hijos y a la madre demandante por imperativo de la norma de aplicación, pues no sólo es de apreciar que las ausencias de los hijos, o más bien de la madre, de la vivienda son temporales y debidas a la asignación de sustituciones como docente en la ensenanza pública, sino que en la prueba admitida en esa alzada se acredita que los hijos se encuentran estudiando en Santa Cruz; con la consiguiente desestimación de este motivo de recurso sin entrar en más consideraciones por ser irrelevantes.

SEGUNDO.- En relación con la impugnación de la cuantía de pensión alimenticia fijada para los hijos que efectúan ambos recurrentes, cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo generalmente ingresos análogos a los del padre, también es de apreciar que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar, y no es atendible la situación de paro laboral que se alega por la madre recurrente, pues no se acredita que la situación de desempleo sea definitiva, pues tiene la recurrente la cualificación de licenciada y la experiencia laboral que se desprende de haber trabajado como docente casi sin solución de continuidad hasta ahora, por lo que atendiendo al criterio decisivo de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos de ambos, y considerando también que la necesidad de vivienda de los hijos concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 360 euros al mes fijada por la sentencia apelada para dos hijos, en la apreciación de la sentencia que se comparte, es por ahora una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas, por lo que ha de entenderse que es una cantidad adecuada para subvenir a las necesidades de los hijos, y en consecuencia, se ha de confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos; ello sin perjuicio de que si dejase de proveerse a la necesidad de habitación de los menores se inste la medida oportuna mediante la sustanciación del procedimiento que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes.

TERCERO.- Respecto del motivo de recurso de la demandante que cuestiona la no atribución del pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familiar, debe decirse que solamente en casos muy excepcionales esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar.

Excepción hecha de supuestos singulares, en relación con esta materia venimos considerando ( sentencias de 14-7-2009 , 6-5-2010 , 15-12-2009 , 7-2-2011 , 14-2-2001 , 21-2-2011 y 8-411, por ejemplo), que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general (art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación (art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413 ); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia.

Por tanto, de igual manera, como criterio general, e incluso, por la misma identidad de razón, tratándose de convivencia more uxorio, y también respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos o cargas tributarias, venimos considerando que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que ahora, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, como si se trata de una comunidad ordinaria, sin entrar aquí en la pertinencia de lo que pueda ser convenido por las partes, porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que excede del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento; ello sin perjuicio de que si en el futuro, como se dijo respecto de los alimentos, resultase la pensión alimenticia insuficiente para proveer a la necesidad de habitación de los menores se inste y adopte la medida oportuna, para, en correspondencia, aumentar la cuantía de la pensión alimenticia en caso de que resulte procedente.

En cuanto al vehículo, huelga entrar en consideraciones procesales porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que la atribución solicitada por el demandado excede del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento.

Por tanto, es lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de más planteamientos.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta instancia, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos María , y desestimar igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Ana María , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la resolución apelada. Sin hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.