Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 103/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 103/11.

Autos núm. 245/09.

Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 245/09, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre protección de la propiedad intelectual y frente a la competencia desleal, y promovidos, como parte demandante, por DON David , DON Íñigo y la entidad AMP ARQUITECTOS, S.L., que han comparecido ante este Tribunal representados por el Procurador don Jaime Comas Díaz y dirigidos por el Letrado don Alfonso González Gozalo, contra DON Santiago y contra la entidad MENIS ARQUITECTOS, S.L., representados por la Procuradora dona Montserrat Padrón García y dirigidos por el Letrado don José López Gutiérrez; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Ana Fernández Arranz dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador, Don Jaime Comas Díaz, en nombre y representación de Don David y de Don Íñigo y de la entidad AMP ARQUITECTOS SL contra Don Santiago y MENIS ARQUITECTOS SL, con absolución de las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas, con condena en costas a la parte actora».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de los demandados presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y designar Ponente, y por providencia de cuatro de marzo pasado senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de abril del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto que se continuó en sesiones sucesivas tras no haber finalizado en tal fecha.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia por la necesidad de examinar al conjunto de las actuaciones del procedimiento, compuestas por diez tomos de documentos más los soportes DVD que reproducen la prueba practicada en las sucesivas sesiones del juicio oral de primera instancia, teniendo que atender el tribunal a otros asuntos senalados y pendientes que se siguen en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en la que la parte actora había ejercitado determinadas acciones protectoras de la propiedad intelectual y frente a la competencia desleal.

Dicha resolución resume, en su fundamento de derecho tercero, los hechos o cuestiones controvertidas que resuelve a favor de la demandada.

2. La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra tal resolución y en el escrito de interposición resume, en la primera alegación, sus antecedentes en los que incluye esquemáticamente el contenido de la demanda, de la contestación y de la sentencia impugnada. Es conveniente, a los efectos de la decisión, reproducir aquí tales antecedentes que no son contradichos en el escrito de oposición y que, en su tenor, son los siguientes:

A) En la demanda se mantenía, en síntesis, los hechos siguientes:

(i) Los Sres. David , Santiago y Íñigo , arquitectos de profesión, trabajaron conjuntamente en un estudio de arquitectura entre 1981 y 2004, primero en régimen de sociedad civil irregular (hasta 1994) y posteriormente, tras la constitución de AMP, a través de esta sociedad de responsabilidad limitada. De esta manera los tres son cotitulares de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras realizadas en su estudio entre 1981 y 1994. Por el contrario, la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras creadas entre 1994 (tras la constitución de AMP) y 2004 la corresponde a AMP, en tanto en cuanto se trata de obras colectiva.

ii) En julio de 2004 Santiago abandona AMP y funda su estudio de arquitectura independiente, constituyendo a los efectos de desarrollar su actividad profesional la sociedad MENIS ARQUITECTOS.

iii) A partir de esta fecha, Santiago y MENIS ARQUITECTOS comenzaron a incluir en sus libros y exposiciones, así como en publicaciones ajenas, obras creadas durante los veintitrés anos en que Santiago trabajó conjuntamente con David y Íñigo , pese a que las obras solo le correspondían a Santiago en parte (en el caso de las obras creadas entre 1981 y 1994) o no le correspondían en absoluto (en el caso de la gasolinera Texaco). Además Santiago comenzó a atribuirse en solitario obras que eran de los tres arquitectos o de AMP, de la misma forma que no dudó en atribuir a su sociedad MENIS ARQUITECTOS, proyectos de obras en los que ésta no había participado. Incluso realizó la cuarta fase de un parque adjudicado en misión completa a los tres arquitectos (coautores de las dos primeras fases), y cuya tercera fase había sido realizado por AMP, de igual manera que hizo sin autorización una obra derivada del proyecto de Centro parroquial de las Chumberas, de AMP, sin indicar que era fruto de las transformación de esa obra previa de ésta. Con todo ello, Santiago y MENIS ARQUITECTOS no solo han infringido los derechos de propiedad intelectual de David , Íñigo y AMP, sino que también han incurrido en actos de competencia desleal contra los mismos.

B) En la contestación a la demanda se oponía:

(i) Que tanto las obras realizadas entre 1981 y 2004 eran obras de colaboración, y no obras colectivas, por lo que los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas les pertenecen a David , Santiago Y Íñigo en comunidad de bienes y, por ello mismo, Santiago puede libremente utilizar esas obras en libros y exposiciones.

(ii) Que Santiago nunca se ha atribuido en exclusiva obras de los tres arquitectos, mientras que David Y Íñigo , sí que le han excluido de la autoría de obras que también eran suyas.

(iii) Que la cuarta fase del Parque Cuchillitos de Tristán no infringe ningún derecho de propiedad intelectual sobre las tres fases anteriores.

(iv) Que el Proyecto de la Iglesia del Santísimo Redentor de las Chumberas no infringe ningún derecho de propiedad intelectual sobre el proyecto común del Centro Parroquial de Las Chumberas.

(v) Que ni Santiago ni MENIS ARQUITECTOS han cometido ningún acto de competencia desleal contra David , Íñigo o AMP.

C) La sentencia impugnada ha venido a considerar: (i) Que todas las obras creadas en el estudio de arquitectura común entre 1981 y 2004 (excepción hecho de la Gasolinera Texaco, respecto de la cual se considera acreditada que la autoría corresponde al Sr. David ) son obras en colaboración cuyos derechos de propiedad intelectual corresponden en cotitularidad a David , Santiago Y Íñigo , sin que en ningún caso pueda hablarse de obras colectivas.

(ii) Que cabe inferir de la actuación de las partes un consentimiento tácito para difundir las obras que han ejecutado en colaboración, antes y después de que constituyeran AMP, y que ambas partes se atribuyen obras como propias, sin mencionar a los demás arquitectos, creando confusión, razón por la cual no es posible considerar infringidos ni los derechos de autor ni los preceptos de la Ley de Competencia Desleal.

(iii) Que ni el proyecto de la cuarta fase del parque Cuchillitos de Tristán ni el proyecto de la Iglesia del Santísimo Redentor que Santiago se atribuye son resultado de la transformación de obras preexistentes en las que intervinieron los actores, por lo que para ejecución y difusión en exposiciones y medios de comunicación no se precisaba la autorización de David , Íñigo o AMP, de modo que no se ha infringido ningún derecho de propiedad intelectual.

(iv) Que la acción de competencia desleal ha prescrito en relación con algunas de las conductas de los demandados denunciados.

3. Partiendo de estos antecedentes, en el escrito de interposición del recurso de apelación se articulan cinco motivos como fundamento de la impugnación, que se desarrollan en un largo escrito con una gran profusión de argumentos, enunciándose de la forma siguiente:

(i) Infracción del art. 8 de la LPI al atribuir erróneamente a los tres arquitectos ( David , Santiago y Íñigo ) la coautoría de obras colectivas de la sociedad AMP.

(ii) Infracción del art. 14.3 de la LPI en relación con la Gasolinera Texaco.

(iii) Infracción de los arts. 8, 14.3 y 17 y siguientes de la LPI en relación con la explotación por los demandados de las obras Estadio de Tíncer, Piscina Spreebrücke, Fases 1 a 3 del Parque Cuchillitos, Iglesia del Santísimo Redentor y Centro Magma.

(iv) Infracción del art. 21 LPI por lo que respecta a la transformación no autorizada de las tres primeras fases del Parque Cuchillitos de Tristán y en Centro Parroquial del Santísimo Redentor.

(v) Infracción de los arts. 6 y 11.2 de la LCD conforme a la redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos.

4. La parte demandada se ha opuesto el recurso por medio de un escrito, también de extensión notable, en el que, tras aludir al aquietamiento de la actora frente a la desestimación de algunos puntos del petitum de la demanda (en concreto en lo que se refiere a la condena indemnizatoria y a la condena a difundir la sentencia) y la firmeza de tal desestimación, se refutan uno por uno los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.- 1. Dejando al margen la cuestión preliminar que plantea la parte demandada en su oposición relativa al "aquietamiento" de los demandantes con la desestimación de alguna de las pretensiones de la demanda (lo que en cualquier caso hay que matizar, pues, por un lado y según el escrito de preparación, la impugnación tiene por objeto la desestimación de la demanda, incluyendo por tanto cada una de esas pretensiones con independencia de las alegaciones concretas formuladas en el recurso, de carácter ordinario; y, por otro lado, la apelación es el medio por el que se abre el segundo grado de la jurisdicción en el que el tribunal competente tiene los mismos poderes que el de la primera instancia, con el límite de la interdicción de la reformatio in peius), lo primero que se plantea en el recurso es el tema del carácter de las obras acometidas por los arquitectos actores y demandado durante el período que desarrollaron su profesión en un estudio conjunta, bajo una u otra forma jurídica, y que abarca los anos 1981 a 2004.

2. Sobre este extremo la sentencia entiende que "... las obras del período 1994-2004 (...) son obras en colaboración", conclusión con la que discrepa la parte apelante que mantiene que las obras creadas con posterioridad a la constitución de la sociedad APM (Estadio de Tíncer, Piscina sobre el río Spree, Centro Magma, Centro Parroquial del Santísimo Redentor y Fase III del Parque Cuchillitos) son obras colectivas del art. 8 de la LPI , sosteniendo también que tal resolución lleva a cabo una errónea valoración de la prueba, esencialmente del interrogatorio del Sr. David - que ha de contemplarse en el conjunto armónico de lo declarado-, al tiempo que una equivocada interpretación del derecho aplicable.

No obstante y si por valoración se entiende la operación mediante la que se determina la realidad de los hechos controvertidos objeto de la prueba, puede que no exista ningún error en el proceso valorativo con el propio razonamiento del recurso, pues la parte apelante no niega la realidad de los hechos que la resolución extrae de ese interrogatorio (en concreto, que los tres arquitectos constituyeron la sociedad por las ventajas que ello les suponía, que los tres eran administradores solidarios de la entidad, que tomaban de común acuerdo las decisiones sobre cómo elegir los colaboradores o los concursos a los que se presentaban, que se repartían la dirección de las obras y que discutían cualquier alteración del proyecto, a los que se podrían anadir el hecho negativo de que "no cedieron los derechos de las obras a dicha entidad"), sino que parte de su certeza, por lo que ningún error existe en esa operación al margen de que, en efecto, pueda existir una equivocada interpretación del derecho aplicable (el art. 8 ya mencionado) en función de tales hechos. Sin embargo, cabe entender también que el error de la sentencia en la valoración de esa prueba dimana no tanto de los hechos que recoge como acreditados, sino de la omisión de otros que también cabe colegir como ciertos de la misma prueba, de suerte que todos ellos, en conjunto, tendrían una significación diferente de la que se ofrece en la sentencia impugnada, siendo expresivos de los presupuestos que se contemplan en el art. 8 de la LPI para conferir a las obras mencionadas la calificación de colectivas.

3. Ni siquiera desde esta perspectiva cabe apreciar el error denunciado en orden a variar la conclusión de la sentencia apelada sobre este punto. La obra en colaboración se definen en el art. 7.1 de la LPI (es decir, la que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores cuyos derechos corresponden a todos ellos), mientras que la obra colectiva se perfilar en el art. 8 de la misma ley como la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombra y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma ... sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.

Sobre la base de esas definiciones legales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado en ocasiones de la diferencia entre uno y otro tipo de obras como también las distintas Audiencias Provinciales han abordado la cuestión y ambas partes citan algunas resoluciones de tales Tribunales para justificar su diferente posición en este caso. Entre tales resoluciones se encuentra una de esta Audiencia (de la Sección 3a) a la que también alude la resolución apelada, que recoge las notas predominantes que, según la doctrina y la jurisprudencia, caracterizan la obra colectiva en su definición legal, siendo senaladamente tres, en concreto (i) la iniciativa y coordinación de los trabajos de los distintos autores, (ii) la reunión de las aportaciones de los distintos autores que se funden en una creación única y autónoma y (iii) la imposibilidad de atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho en su conjunto. La misma sentencia destaca como primordial y relevante la figura del coordinador que decide determinantes aspectos de la obra y que se erige en uno de sus elementos diferenciadores.

También cabe poner el acento, en la comparación de las respectivas definiciones legales para diferenciar uno y otro tipo de obras, en su resultado, que en las obras en colaboración es unitario -art. 7.1 de la LPI - mientras que en la colectiva se deriva de la reunión de aportaciones de los distintos autores cuya contribución se funde en una creación única y autónoma -art. 8 de la LPI -, aunque ésta, desde luego, no impone que se distinga la aportación individual de los distintos partícipes

Por otro lado, uno y otro tipo de obra tienen como presupuesto básico la participación en su creación de varios autores, lo que reclama un cierto nexo entre ellos. Sin embargo, lo que no parece que pueda considerarse como un elemento diferenciador, por sí mismo o por sí solo, es el sustrato o vinculo jurídico formal que exista entre los distintos participes que se conciertan o se unen para crear un obra plural, a menos que ese sustrato se cree justamente para conferir uno de los elementos que, materialmente, la definan de una u otro forma. En la obra colectiva ese nexo se articula a través del coordinador (que dirige y coordina las distintas aportaciones), de manera que ni siquiera puede ser necesaria una comunicación directa entre los distintos autores (que se realiza a través de aquél), mientras que las obras en colaboración, ante la ausencia de ese coordinador, requiere de esa comunicación que permita el resultado unitario que le es característico, pero todo ello al margen, como se ha senalado, del entramado jurídico que pueda existir entre los distintos autores.

4. Sobre la base de estas consideraciones entiende la Sala que el recurso no puede prosperar en este punto. Los apelantes distinguen en el período de actividad profesional conjunta dos estadios; el primero, que abarca los anos 1981 a 1994, en el que desarrollaron esa actividad bajo el régimen de una sociedad civil irregular a la que es de aplicación la normas sobre la comunidad de bienes del Código Civil -CC-; y el segundo a partir de 1994 en el que constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada con personalidad jurídica propia e independiente, en el marco de la cual se desarrolló esa actividad. Los proyectos realizados en la primera etapa (con excepción de la Gasolinera Texaco que sería un proyecto exclusivo del Sr. David ) integrarían obras en colaboración, mientras que los ejecutados en la segunda fase (los ya citados y más importantes o de mayor complejidad y enjundia) serían obras colectivas.

No obstante ya se ha senalado que el marca jurídico en el que los distintos participes desarrollan su actividad profesional no puede integrar por sí mismo un criterio para atribuir a las obras creadas una u otra calificación, de modo que el tránsito de una sociedad irregular a un sociedad limitada no puede erigirse en el hecho clave que implique que los proyectos anteriores a la constitución de ésta eran obras en colaboración mientras que los posteriores eran o serían ya obras colectivas, pues se trata de un hecho ajeno a los que configuran legalmente las obras plurales de un tipo u otro, sobre todo cuando no se produce un cambio sustancial en las relaciones internas (otra cosa son las externas) y estrictamente profesionales de los socios.

5. Ahora bien, la parte apelante no extrae esa calificación del simple cambio de forma de la sociedad, sino que viene a argumentar que también se produjo un cambio material en el sistema de elaboración de los proyectos, de manera que la sociedad como tal asumió las funciones de coordinador, necesarias para dirigir y organizar los equipos multidisciplinares y las distintas personas con diversas titulaciones en deferentes ámbitos (arquitectos, ingenieros, botánicos, artistas plásticos, paisajistas...) que intervenían en la ejecución de los proyectos, dada su mayor complejidad, y en la dirección de las obras; naturalmente ello se realizaba a través de la actuación de sus administradores solidarios (entre los que, efectivamente, no existía una relación jerárquica), pero no en nombre propio, sino en el de la sociedad en representación de la cual (que si tenía una relación jerárquica con los diferentes colaboradores que participaban en los proyectos encargados a la misma) firmaban los encargos, los proyectos y las certificaciones de final de obra.

Por otro lado y a tales efectos considera irrelevantes los motivos (fiscales o de otra índole) que llevaron a las partes a constituir la sociedad, pues lo decisivo es que constituyeron tal sociedad de responsabilidad limitada, con personalidad jurídica propia y comenzaron a desarrollar su actividad profesional a través de ella.

6. La Sala, sin embargo, no comparte del todo esta última alegación. Primero, porque si bien y como es sabido, los motivos de cualquier negocio jurídico son irrelevantes en lo que concierne a la causa en su consideración de elemento esencial del mismo (salvo el supuesto de los denominados motivos casualizados), ello es independiente de que los motivos o la intención puedan valorarse no ya para pronunciarse sobre la existencia de los elementos del negocio a los efectos de su eficacia o ineficacia, sino, como ocurre en el presente supuesto, en orden a la determinación del carácter de los proyectos (como obras en colaboración y colectivas) en cuya determinación podría influir la constitución de la sociedad si fuera encaminada precisamente a establecer un cambio en el sistema o régimen de elaboración o creación de los mismos. Y segundo, porque ya se ha senalado que el hecho formal de la constitución de la sociedad, e incluso la aparición de una nueva personalidad jurídica con ella, no repercute por sí mismo en el carácter de las obras, ni siquiera cuando el desarrollo de la actividad profesional se realiza través de ella, pues una cosa son las relaciones estrictamente jurídicas (internas y externas) derivadas de esa actividad profesional, y otra diferente el mecanismo o la forma de creación de una obra artística o científica propia por varios autores.

Es desde este punto de vista desde el puede otorgarse cierta relevancia a la intención de las partes, pues, como se ha apuntado anteriormente, si la sociedad se hubiera constituido con el propósito de variar el sistema de generación o de creación de los proyectos plurales de los socios (primero en una sociedad civil irregular y después en la sociedad limitada) para que la sociedad constituida asumiera la función de coordinador y la entidad hubiera desempenado efectivamente este rol, cabría obtener otra conclusión.

Por otro lado, cabe que no se trate de una intención expresamente manifestada sino tácitamente inferida de otras actos que lo hubieran puesto de manifiesto, como pudiera ser la modificación, a partir de la constitución de la sociedad, de la forma de confección o creación de las obras a través de un coordinador; esto, sin embargo, no se encuentra acreditado con el debido rigor, ni cabe inferirlo de la condición de las partes de administradores solidarios de la sociedad constituida como si, a partir de entonces, comenzaran a actuar en nombre de ésta como coordinadores de los proyectos.

En efecto, no existe la menor prueba que uno de los socios, en su condición de administrador solidario y actuando en representación de la sociedad, asumiera la funciones de coordinador de los demás socios que actuarían como colaboradores; Tampoco cabe ni es posible que los tres socios, actuando conjuntamente como administradores de la sociedad en nombre de ésta, se convirtieran en coordinadores de sí mismos, es decir, de su actuación como personas físicas y profesionales, siendo en tal sentido oportunas las alegaciones de la parte apelada sobre la necesidad de que sea la persona física el autor material de una obra al margen de que una persona jurídica (cuya personalidad no deja de ser la consecuencia de una ficción reconocida legalmente) pueda asumir la figura del coordinador e incluso ser titular en esta condición de la abra creada.

7. No obstante, en el recurso no solo se proyecta esa función coordinadora sobre la actuación profesional de los arquitectos, sino sobre los terceros colaboradores que no eran socios o partícipes de la sociedad, cuyas aportaciones eran necesarias para la elaboración de los proyectos, sobre todo cuando estos adquirieron mayor complejidad.

Pero tampoco esta alegación puede determinar la estimación del recurso en este punto por las siguientes razones: (a) La constitución formal de la sociedad no representa una especie de línea divisoria para establecer la menor o mayor complejidad de los proyectos confeccionados, ni como se ha senalado y alega la parte apelada, tal constitución afectó a la faceta creadora de los tres profesionales en el diseno de sus obras; (b) los colaboradores serían igual de necesarios antes o después de la constitución de la sociedad y, como también senala la parte apelada, no consta que fueran distintos en un momento o en otro ni que el tipo de colaboración difiriese en su carácter según que fuera antes o después de la constitución de la sociedad; (c) una cosa es la colaboración o aportación de los distintos autores que interviene en la obra original y otra distinta la que pueden prestar diferentes personas para que aquéllos puedan crearla en la originalidad personal de sus aportaciones, y la coordinación a la que se refiere el art. 8 de la LPI para caracterizar las abras como colectivas es la que se proyecta sobre los autores propiamente dichos.

8. En definitiva y recapitulando, las alegaciones del recurso en este extremo no desvirtúan la conclusión de la sentencia apelada, pues:

(a) El interrogatorio del demandado Sr. David no ha sido valorado indebidamente y sus manifestaciones, recogidas en dicha resolución, lo que ponen de manifiesto es precisamente que se trataba de obras en colaboración.

(b) Esta conclusión no queda contradicha por otras manifestaciones del mismo demandante en la citada prueba y omitidas en la sentencia apelada, irrelevantes a esos efectos, ni tampoco por una valoración conexa de ese medio con los demás, y, en concreto, con las declaraciones testifícales, pues lo que éstas ponen de manifiesto es la actuación conjunta en plano de igualdad de los tres arquitectos que crearon el estudio de arquitectura, que primero actuaron bajo el régimen jurídico de una sociedad civil irregular y después bajo el de un sociedad de responsabilidad limitada.

(c) No consta que la constitución de esta sociedad supusiera un cambio en el sistema de confección o creación de los proyectos, que siguió manteniéndose con la participación de los tres arquitectos en un mismo plano de igualdad y sin ningún tipo de relación jerárquica entre ellos ni con la sociedad como entidad con personalidad jurídica diferente que, como tal era, ajena al proceso genuino o especifico de creación de los proyectos.

(d) No deja de ser significativo el hecho de que los actores, en la publicación a la que hizo referencia la parte demandada en su contestación a la demanda, reconocieran la autoría de las obras y proyectos elaborados entre los anos 1981 y 2004 (sin distinción de fases o momentos en todo ese período) a los tres arquitectos con un reconocimiento implícito a los tres de los derechos de la propiedad intelectual sobre los mismos.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 14.3 de la LPI en relación con la Gasolinera Texaco, pues el demandado ha incluido esta obra en su libro "Fernando Menis. Razón + Emoción" atribuyendo su autoría a los tres arquitectos cuando corresponde, en exclusiva, al actor Sr. David .

2. Esta alegación parte de la base de que la sentencia recurrida declara probado que la autoría de la obra corresponde al Sr. David .

No obstante y según entiende la Sala, no se puede obtener una conclusión terminante al respecto dada la redacción del fundamente de derecho séptimo de dicha resolución en el que se aborda la cuestión. Ese fundamento comienza por senalar que la siguiente cuestión a resolver es al de la autoría de esa obra y, a continuación, indica literalmente que "respecto a esta obra en particular, se atiende a los documentos 8 y 9 de la demanda, encargo de la obra y certificado final suscritos por el Sr. David , para considerar acreditada que la autoría corresponde al demandante. Sin embargo, en la propia demanda se reconoce que su divulgación, a partir de la primera edición del Premio Regional de Arquitectura Manuel de Oraa 1982 a 1983, se realiza bajo el nombre de los tres arquitectos, con que se confirma con los siguientes documentos...; por lo que no se puede considerar infringidos los derechos morales de autor ... en la página 2335 del libro aportado..., cuando se relaciona la misma la misma como una de las que han sido galardonadas, y en cuya ejecución intervino el arquitecto" (el subrayado se ha anadido al texto de la sentencia).

Aunque pudiera desprenderse de este tenor que la sentencia, de los documentos primeramente citados a los que "se atiende", considera acreditada que la autoría corresponde en exclusiva al Sr. David , cabe también entender que tal apreciación es de la demanda y no de la sentencia, como se deduce de la adversativa que se utiliza a continuación seguida de la expresión en la propia demanda, al indicar ello que es ésta (la propia demanda) la que recoge el aserto anterior al que se contrapone (por la adversativa utilizada) el siguiente que se incluye en el propio escrito de demanda; de igual modo el último párrafo del fundamento, al separarse con una coma la copulativa que precede a la frase, pueda dar a entender que la intervención en la ejecución del arquitecto no se refiere a la atribuida en la divulgación de la obra en el libro que menciona, sino a la material en el propio proyecto que cabe inferir de la misma divulgación desde sus momentos iniciales como obra en colaboración.

Por tanto, puede también afirmarse que la sentencia no atribuye la autoría de la obra al Sr. David , sino que de la divulgación consentida y aceptada por los tres arquitectos como obra en colaboración, cabe también mantener su participación en la ejecución del proyecto al igual que en las demás obras en colaboración ejecutadas en el estudio de arquitectura de los tres arquitectos.

3. En realidad, de los datos de la firma del encargo y del certificado final de obra (que son los senalados al respecto en la sentencia apelada) no cabe inferir inexorablemente la autoría exclusiva del arquitecto mencionado cuando, como se reconoce, su divulgación consentida y aceptada como obra en colaboración es indicativa de su creación por una pluralidad de autores y cuando, como senala la parte apelada, esos actos pueden ser la expresión del apoderamiento contemplado y conferido legalmente (art. 1695.5 del CC ) a todos los socios en ausencia de pacto expreso, en el marco de las sociedades civiles; dicho precepto establece que todos los socios se consideraran apoderados y lo realizado por un solo obligará a la sociedad, sin perjuicio de la oposición que cada uno de ellos puede efectuar a las operaciones de los demás antes de que produzca sus efectos.

Además y como de igual modo se apunta en el escrito de oposición al recurso, la forma de participación en la creación de las obras en colaboración es compatible con esos actos realizados por el mencionado arquitecto, pues en la propia demanda se alude a ese tipo de obras (de colaboración) aunque "en la redacción de los proyectos o en la consiguiente dirección de las obras alguno de ellos asumiera mayor protagonismo que los otros según los casos", de manera que la preponderancia de uno en la creación de la obra no desmerecía la participación de los demás en orden a su calificación como obra en colaboración.

4. Por otro lado, tampoco se comparte la alegación relativa la supuesta existencia de un pacto tácito en virtud del cual la atribución y la divulgación de la obra como en colaboración, únicamente se mantendría mientras que los tres arquitectos permanecieran en el estudio conjunto que habían fundado (primero bajo el régimen de sociedad civil y, después, de sociedad de responsabilidad limitada), de manera que una vez separado, el demandado no puede atribuirse su participación al pertenecer en exclusiva al mencionado arquitecto.

Y ello, en primer lugar, porque la existencia del pacto supondría necesariamente la justificación de la inexistencia de la participación en la obra en colaboración y su creación en exclusiva por un solo autor, lo que en este caso no puede afirmarse con el rigor requerido.

Por otro lado, el pacto tácito tiene que inferirse de actos inequívocamente expresivos de la voluntad que integra su contenido (como reclaman los recurrentes en el tercer motivo del recurso, que se examinará a continuación, respecto de otro pacto tácito pero éste alegado de contrario) y aquí no existe (tampoco se identifica por la parte apelante) un acto idóneo a esos efectos, que habría que deducir únicamente de la separación del demandado de la sociedad constituida.

Desde otro punto de vista, la existencia del pacto habría que inferirla de actos anteriores a la separación (por generar sus efectos al producirse ésta), y aquí no existe algún acto constatado, anterior a la separación del demandado, que puede ser expresivo de ese contenido. Los anteriores al abandono del demandado del estudio lo que ponen de manifiesto es, justamente, la presunción de que se trata de una obra de colaboración (pues se divulgó como tal) y de la simple firma en el encargo y en el certificado final de obra no cabe inferir ese pacto por las razones ya senaladas. Pero es que, además, los actos posteriores que senala la parte apelada en su escrito de oposición (las colecciones de obras de David Y Íñigo publicadas con posterioridad a la separación que incluyen la obra de la gasolinera como de los tres) son expresivos de la inexistencia del supuesto pacto, pues, en otro caso, no se habría divulgado de esa forma.

5. Finalmente, el hecho de que los derechos de autor sean irrenunciables e inalienables no implica la estimación del motivo, pues presupone y parte de la base de que la obra de la gasolinera no es en colaboración y, como se ha senalado, no cabe partir de este presupuesto.

CUARTO.- 1. La siguiente alegación del recurso tiene que ver con la explotación por los demandados de las obras Estadio de Tíncer, Piscina Spreebrück, Fases 1 a 3 del Parque "Cuchillitos de Tristán", Iglesia del Santísimo Redentor y Centro Magma. Con tal explotación y en síntesis, habrían infringido los arts. 8, 14.3 y 17 de la LPI al no contar con la autorización de los actores e incluir, en el libro "Fernando Menis. Razón + Emoción" en su pagina web y en diversas exposiciones, distintas reproducciones de los planos e imágenes de los edificios sin mencionar a AMP ARQUITECTOS y, en alguno casos (Parque de Cuchillitos e Iglesia del Santísimo Redentor), tampoco a los arquitectos David Y Íñigo .

2. También sobre este punto la redacción de la sentencia apelada (fundamento de derecho octavo) pude dar lugar a una cierta confusión, pues parte de la base de "un consentimiento tácito de las partes para difundir las obras que han ejecutado en colaboración, antes y después de que constituyeran la sociedad AMP Arquitectos SL, y que ambas se atribuyen las obras como propias, sin mencionar a los demás arquitectos". En realidad y como apuntan los apelados en algún pasaje de su escrito de oposición, el consentimiento no hay que referirlo a la difusión de las obras en colaboración por uno o varios de los autores pero sin la cita de los demás (sugiriendo esa divulgación, por tanto, una creación exclusiva del divulgador o divulgadores), sino al hecho de que habiendo procedido los actores a la divulgación de tales obras citando en efecto la autoria de los tres arquitectos pero sin la autorización del demandado, de la misma manera éste puede proceder a esa divulgación (con la cita de todos los autores) pero sin el expreso consentimiento de aquéllos.

3. En realidad el motivo lo que plantea es, por un lado, la posibilidad de la divulgación de las obras en colaboración sin la necesidad de la autorización o consentimiento de todos los autores; de otro lado, el carácter de algunas de las obras que, al calificarse en el recurso como colectivas y de la titularidad de AMP S.L., la falta de cita de esta entidad en las publicaciones mencionadas habría dado lugar, según el recurrente, a la infracción denunciada; finalmente, el carácter de las obras de la Fase IV del Parque Cuchillitos y la Iglesia de Santísimo Redentor, en la medida en que en tales publicaciones no se citaba a los demandantes como autores de las mismas.

4. La segunda de las cuestiones mencionadas ya se ha resuelto al analizar la primera alegación del recurso; en este otro motivo el recurrente parte de la base de la calificación como colectivas de los proyectos realizados a partir de la constitución de AMP S.L. (en concreto, el estadio de Tíncer, la Piscina sobre el río Sprre y el Centro Magma), siendo esta entidad, en su condición de coordinadora, la titular de los derechos de propiedad intelectual y pudiendo exigir por ello que se reconozca su autoría sobre las obras que ha coordinado (Art. 14.3 de la LPI ), por lo que se habría incurrido en las infracciones senaladas por no citarla en las publicaciones llevadas a cabo por los demandados.

Ya se ha senalado, sin embargo, que todos las proyectos realizados durante el período en el que los tres arquitectos estuvieron asociados (de una u otra forma) en el estudio conjunto y hasta la separación del demandado, son obras en colaboración de modo que la titularidad de los derechos corresponde a todos ello y no a la sociedad. Falta, pues, el presupuesto en el que se funda esta alegación por lo que no se puede imputar al demandado una conducta integrante de las infracciones senaladas por no citar a AMP en las publicaciones, pues siendo obras en colaboración los derechos pertenecen a los autores (art. 18 citado) careciendo dicho entidad de titularidad sobra las mismas.

5. Sobre la primera cuestión, y dado el carácter de obras en colaboración, es de aplicación el art. 7.2 de la LPI que dispone para divulgar y modificar la obra en colaboración se requiere el consentimiento de todos los coautores y anade en su segundo párrafo, que "una vez divulgada la obra, ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para la explotación en la forma en que se divulgó".

La propia parte recurrente reconoce que los proyectos desarrollados se crearon para su explotación mediante la construcción de las obras arquitectónicas correspondientes quedando así divulgadas, y senala que la inclusión de imágenes de los proyectos no constituye una forma de explotación primara sino secundaria, por lo que no estaría cubierta por el art. 7.2 citado y sería necesario, en consecuencia, el consentimiento de todos los autores para la inclusión de tales imágenes en las publicaciones mencionadas.

Sin embargo, parece que lo decisivo a esos efectos no es tanto la forma de explotación (distinguiéndose en el recurso entre una primaria y otra secundaria) sino la de la divulgación, pues la explotación está permitida sin necesidad de consentimiento "en la forma que se divulgó"; pues bien, el art. 4 de la misma Ley (en el que se escudan ambas partes) define la divulgación como toda expresión de la obra que, con consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez en cualquier forma. Por ello senala la apelada que si en los citados medios de publicación aparecen fotografías de las obras ("sea a través de sus planos o tras su erección") es porque "ya se habían hecho accesibles por primera vez al público en cualquier forma".

Cabe advertir que si la divulgación se identifica con la accesibilidad de la obra al público por primera vez, cualquiera que sea la forma del acceso, esa divulgación se realiza también en la obra de arquitectura a través de la imagen que presenta al exterior tras su construcción en la vía pública, de manera que su construcción sería una forma de explotación pero no, en sentido propio, de divulgación, pues ésta se hace accesible al público en tales circunstancias por la contemplación de la misma, es decir, por la imagen que proyecta a su exterior perceptible por el público al que se hace accesible de esa forma. Por tanto, la reproducción de esa imagen y su difusión en una publicación bibliográfica o en una exposición, no implica una divulgación en diferente forma de la obra (pues en ambos caso se hace accesible por medio de su imagen, bien directa bien por medio de su reproducción en soporte adecuado), sino, en todo caso, una forma distinta de explotación, como el propio recurrente matiza, de manera que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, tal publicación se encontraría amparado, una vez construidas las obras, por el art. 7.4 de la LPI sin necesidad de consentimiento de todos los coautores.

En realidad y como senala la parte apelada, la utilización por el demandado de las obras proyectadas y disenadas por los tres arquitectos en colaboración para dar a conocer su trabajo, supone el ejercicio del derecho contemplado en el art. 394 del CC que permite al copropietario servirse de la cosa común sin causar perjuicio a la comunidad y sin que impida a los demás copartícipes utilizarla según su derecho.

Por tanto, tampoco esta alegación del recurso puede estimarse y ello sin necesidad de analizar la conducta imputada a los actores, de publicitar también las obras en colaboración sin autorización del demandado, conducta que supondría una especie de acto propio de reconocimiento de tal posibilidad sin necesidad de autorización expresa de todos y cada uno de los autores.

6. Por lo demás y en lo que se refiere a la Fase IV del Parque de Cuchillitos y de la Iglesia del Redentor, la solución de esta cuestión se conecta con el posterior motivo del recurso con el que habrá de analizarse.

QUINTO.- 1. El cuarto motivo del recurso se funda en la infracción del art. 21 de la LIP por lo que respecta a la transformación no autorizada de las tres primeras Fases del Parque Cuchillitos y del Centro Parroquial del Santísimo Redentor.

En esta alegación se advierte del indebido planteamiento de la sentencia apelada al tener como antecedentes de su conclusión dos premisas erróneas:

De un lado, por considerar que la cuestión controvertida en este extremo consiste en determinar la originalidad de los proyectos del demandado sobre tales obras, lo que implica una confrontación inadecuada entre transformación y originalidad cuando, en realidad, la obra resultado de una transformación incluye siempre un componente de originalidad con relación a la preexistente, por lo que incurre en un error de concepto igualmente achacable al dictamen de Sr. Jose Francisco (ya advertible de su propio título como "informe de originalidad...").

De otro lado y en segundo lugar, por acudir a las diferencias entre unos y otros proyectos como canon de referencia en orden a la calificación de los proyectos como obras de transformación o no, pues la transformación implica siempre diferencias relevantes entre la obra preexistente y la derivada o compuesta, de manera que para determinar si se ha producido un acto de transformación es esencial analizar las semejanzas entre las dos obras.

2. Sobre el primero de los puntos senalado se puede matizar, no obstante, que si bien la sentencia apelada emplea el término originalidad en el primer párrafo de su fundamento de derecho noveno (en el que se trata de esta cuestión), lo hace contraponiéndolo a "obras de transformación", de manera que el planteamiento de la sentencia, en su aspecto material y más allá del puramente formal derivado del término utilizado (que hay que analizarlo en función del contexto en el que se utiliza), no es propiamente el del originalidad versus transformación en el sentido senalado por el apelante, sino el de obra original (del art. 10 de la LPI ) frente a obra resultado de la transformación (del art. 21 de la LPI ) en la que, en efecto, necesariamente debe de existir un componente de originalidad con relación a la preexistente.

Este matiz no es desconocido por la sentencia apelada, pues en el segundo párrafo de ese mismo fundamento y al transcribir la sentencia de una Audiencia sobre el concepto de transformación (o de obra resultado de ésta), enfatiza subrayando el párrafo que alude precisamente a la necesidad de la adición en ella de "una aportación original a la primera obra que justifique una protección de un derecho exclusivo sobre la resultante" (frase subrayada en la sentencia apelada). Por consiguiente, la sentencia no parte de ese planteamiento erróneo, y algo similar cabe decir sobre el dictamen Don. Jose Francisco (que desconoce o no tiene porqué conocer los aspectos y matices jurídicos de los distintos tipos de obras definidos en la LPI, que son ajenos a su ciencia, arte o técnica desde cuya perspectiva ha confeccionado el dictamen), pues pese titular su informe con el término senalado, compara unos proyectos con otros en orden a determinar el carácter de unos como obra original y no como obra de transformación, que es de lo que se trata.

3. En lo que se refiere a la otra premisa hay que convenir, en efecto, que para calificar una obra como resultado de una transformación es preciso examinar sus similitudes con la preexistente, pues las diferencias lo que representan es el componente original de la obra de transformación que, en ausencia de aquéllas, sería una mera reproducción o un simple plagio de la primera. Pero, aunque ello sea así, tampoco el examen de las diferencias es inane a esos efectos, pues su entidad e importancia pueden ser tales que su mera constatación excluya dicha calificación al neutralizar las similitudes que puedan existir entre ambas obras y que pueden tener diferente origen, lo que ocurre a menudo en el campo de las artes plásticas y, más en concreto, en la arquitectura (así resultas de los dictámenes periciales) como consecuencia de los diferentes estilos, modas, corrientes, etc., que fijan unos patrones comunes sobre un conjunto de obras sin que pueda hablarse en rigor de obras resultado de una transformación.

En realidad, la cuestión lo que suscita es el concepto legal de obra resultado de una trasformación (art. 21. de la LPI ) que genera una obra nueva bien compuesta (art. 9 de esta Ley ) o bien derivada de la anterior (art. 11 también de la LPI ). En las obras derivadas se comprenden "cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica" (art. 11.5 citado) y la transformación de una obra consiste en toda "modificación en su forma de la que se derive una obra diferente" (art. 21.1 .) con lo que existe una especie de interdependencia entre ambos conceptos, pues la obra derivada incluye cualquier trasformación y ésta reclama la derivación de una "obra diferente". Lo relevante aquí es diferenciar la obra derivada (o resultado de la transformada) de la que no lo es.

4. La parte apelada alude a los criterios de determinados tribunales (en concreto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15a, en sus sentencias de 5 de marzo de 2004 y 15 de junio de 2006 ) a esos efectos, senalando (i) que la mera existencia de elementos de una obra en otro no supone per se la existencia de plagio o transformación; (ii) que deben valorarse tanto los elementos idénticos como los diferenciales, catalogando unos y otros como esenciales o accesorios; (iii) que en función de este carácter hay que establecer (i') si la adiciones o aportaciones son anodinas careciendo de valor creativo, dando lugar a una mera reproducción de art. 18 de la LPI ; (ii') si tales aportaciones integran creaciones originales en elementos secundarios o accesorios, pero manteniendo la substancialidad de la obra anterior, surgiendo la transformación del art. 21 de la misma Ley, o bien (iii ') si las adiciones son de tal sustantividad y especificidad que generan una obra original y distinta de la anterior.

Esos criterios puede aceptarse, como otros también recogidos en determinada doctrina en la que se ha senalado que por transformación hay que entender la ejecución de una obra que tenga por modelo una ya existente, siempre que conserve rasgos esenciales de la primera; solo en este caso (a diferencia de lo que sucede cuando se toma solamente el estilo, la técnica, la inspiración o el tema) el autor de la primera conserva el derecho que ofrece el art. 21.2 ...

SEXTO.- 1. La aplicación de estos parámetros al presente caso reclama también un análisis de las pruebas periciales que necesariamente han de aclarar determinados conceptos artísticos o técnicos para poder determinar la calificación de las obras controvertidas.

Pues bien, en lo que se refiere al proyecto relativo a la IV Fase del Parque Cuchillitos de Tristán, la Sala entiende que se trata de una obra original y no el resultado de una transformación en el sentido senalado en el art. 21 de la LPI , en función de la distinta esencialidad entre sus elementos comunes y diferenciales, característica que debe analizarse poniéndola en relación con las bases del concurso para adjudicar el proyecto referido a una obra pública.

2. En efecto y según se senala en uno de los dictámenes periciales (el del Sr. Faustino ), en el concurso convocado por el Cabildo Insular para la adjudicación del proyecto se requería la obligatoriedad de mantener los tres elementos ya existentes en el solar: desmonte y muro de contención del círculo del anfiteatro, muros de contención que definen el mirador y la escalera lineal que partiendo del acceso oeste desciende hasta el nivel del anfiteatro hacia el mirador.

En el recurso, sin embargo, se matiza que las condiciones del concurso no imponían reproducir en sus proyectos los elementos característicos de la tercera fase, que lo exigido era "finalizar el parque, según la idea de los Sres. David , Santiago y Íñigo " y "tener en cuenta el proyecto de la tercera fase", lo que es muy distinto porque "las ideas no son objeto de propiedad intelectual", sin que por lo demás los demandados puedan escudarse en la convocatoria del concurso abierto en la medida en que el Sr. Santiago no era un "concursante inocente" y disponía de los trabajos preparatorios.

3. Ciertamente las bases del concurso (documento núm. 28 de la demanda) senalan el objetivo de "finalizar" el parque "según la idea ganadora" de un concurso anterior "... del que, actualmente se encuentra ejecutado en su tercera fase..." (art. 2 ). aludiendo su art. 7, en efecto, a la necesidad de "tener en cuenta el proyecto 'Parque de Cuchillitos de Tristán 3a Fase' ... que por problemas de disponibilidad del terreno no pudo ser ejecutado..."; pero el párrafo segundo de este mismo artículo del pliego senala expresamente la prohibición de "aquellas actuaciones encaminadas a movimientos de tierra destinados a modelar el terreno y las de demolición de obras ejecutadas en fases anteriores".

Partiendo de esta base y lo reflejado en la fotografía del GRAFCAM, incorporada al dictamen pericial mencionado y que recoge el estado del parque en el ano 2004, resulta coherente la conclusión de este informe sobre la exigencia del pliego de respetar lo ejecutado respecto del círculo del anfiteatro, la definición del mirador y la escalera lineal. Por otro lado hay que advertir que las exigencias de respetar la idea del proyecto ganador del primer concurso -teniendo en cuenta el proyecto de la tercera fase- y de mantener las obras ejecutadas, hacía necesario (e imprescindible) tener conocimiento previo de los proyectos y trabajos anteriores, lo que implicaba poner esos antecedentes a disposición de todos los concursantes que deberían tener acceso a ellos; por otro lado y si bien el demandado se podría encontrar al respecto en una situación de privilegio para ese acceso, la misma situación se puede reconocer a los actores, pues con relación al nuevo concurso y respecto de los proyectos anteriores, su situación era idéntica a la del demandado, ya que los tres, y no solo aquéllos, eran los autores en colaboración de las fases anteriores y los titulares de los derechos sobre sus proyectos.

A la vista de lo expuesto y en atención a los condicionantes del concurso, se puede decir que el proyecto de la nueva Fase imponía una nueva obra original en relación con el anterior ya ejecutada en una parte, sin que tales condiciones, que no fueron objeto de impugnación por quienes se podrían ver afectados en sus derechos, representara un privilegio especial para el demandada, al menos con respecto a los actores que también pudieron concurrir en igualdad de condiciones al concurso y que, por lo demás, no impugnaron las bases de éste viniendo a consentirlas al menos implícitamente.

4. Tales consideraciones, en unión del resultado de la prueba pericial practicada sobre esta obra, conducen a la conclusión de que no se trata de una obra de transformación. En efecto, las coincidencias que los actores, en concordancia con el dictamen pericial aportado por ellos, atribuyen al proyecto de la IV Fase se encuentran, esencialmente, en lo ejecutado de la tercera que había que respetar según las bases del concurso (el mirador, el anfiteatro y la escalera, si bien también aluden a los dos ejes de conexión y la zona de parterres), es decir, en la ubicación de esos elementos, pero nada mas.

Al margen de la toma en consideración de tales elementos y de su ubicación topográfica, las diferencias de uno y otros proyectos son tan acusadas, tanto en el acabado exterior de esos elementos como en el conjunto del parque, que impiden que el último pueda calificarse como obra en transformación. Así los elementos de los que se parte y que había que respetar según el concurso, no pueden calificarse como esenciales en el sentido senalado sobre todo si se contempla el resultado obtenido en su conjunto, que muestra diferencias sustanciales.

La sentencia recoge y detalla esas diferencias, que también se senalan en el dictamen pericial presentado por los demandados y que se refieren (i) a la trazas y estilo de uno y otro; (ii) a la topografía y movimiento de tierras; (iii) al sistema de contención de tierras; (iv) a la vegetación y disposición de parterres; (v) a los usos y espacios del parque y (vi) a los accesos y vallados. Tales diferencias (que, como se ha senalado se desmenuzan en la sentencia apelada y que no es necesaria reiterar aquí con todo detalle, bastando con darlas por reproducidas) son de tal calado que, puestas en relación con los elementos procedentes del proyecto de la tercera fase y que había que respetar según las bases del concurso, obliga a calificar la obra como original y no como resultado de una transformación de otra preexistente.

SÉPTIMO.- 1. En lo que se refiere al proyecto de la Iglesia del Santísimo Redentor del barrio de Las Chumberas, en La Laguna, la cuestión se presente algo más compleja porque aquí se discuten ya los elementos o términos de la comparación, pues según los actores ésta debe hacerse no solo o no ya con el proyecto (sobre un Centro Parroquial del mismo nombre) visado a instancia de AMP S.L. por el Colegio de Arquitectos en el ano 2003, sino también con el proyecto completo contenido en el soporte CD que recoge los archivos informáticos contenidos en los ordenadores de esta entidad correspondiente a los anos 2003/2004, cuya autenticidad ha quedado acreditada por la prueba practicada, y cuya confección por cuenta de la entidad resulta también de esta prueba (testifical -del Sr. Jesús María -, periciales - Sr. Faustino y del Sr. Clemente -, documental -contrato de mutuo disenso celebrado entre el Párroco y los actores, y cartas del Obispado dirigida al demandado en septiembre de 2004 y septiembre de 2009-).

Los demandados entienden, por el contrario, que la comparación debe realizarse con el proyecto visado en el ano 2003 y no con vista a los planos incorporados al CD cuya autenticidad negaron y que no se ha logrado demostrar con la prueba practicada; pero es que, además y aunque el juicio de contraste se proyecte sobre estos planos, sostienen que debe llegarse a la misma conclusión de que no se trata de una obra por reproducción de otra anterior sino de una obra original.

2. Esa controversia previa no deja de tener cierta relevancia, pues si el proyecto de la Iglesia redactado por el demandado se compara con el primer proyecto visado del Centro Parroquial, no existe dudas de que se trata de dos obras completamente diferentes que poco o nada tiene en común, de manera que no existe base para afirmar que la segunda en el tiempo es una transformación de la primera.

La cuestión, sin embargo, no es tan fácil y se torna mucho más compleja si la comparación se hace con los planos presentados por AMP; en efecto, el proyecto del demandado presenta ya determinados elementos de aquéllos, aunque existan también apreciables diferencias, y establecer si esos elementos comunes son esenciales tanto en el primero como en el segundo (y si éste los toma y conserva con este carácter de aquél), o si las diferencias que presenta el último suponen aportaciones con sustantividad propia hasta el punto de anular o neutralizar las similitudes entre ambos, se presenta como una operación complicada sobre todo atendiendo al contenido de los dictámenes emitidos por especialistas en la materia con alta cualificación profesional y que no coinciden en tales puntos, llegando a conclusiones contrarias.

3. Con relación a este punto la parte actora parte de la existencia de los planos en sus archivos informáticos, lo que implica que fueron realizados antes de que el demandado abanara el estudio conjunto y transmitiera sus acciones de la sociedad actora, de manera que la autoria de esos planos no visados correspondería a ésta como obra colectiva o bien a los tres profesionales como obra en colaboración, en concordancia con lo ya senalado en los primeros motivos del recurso.

No obstante y en la postura defendida por la misma parte apelante, los planos se habrían confeccionado tras el primer proyecto visado (que, como se ha senalado, tiene poco que ver con el finalmente confeccionado), es decir, cuando el demandado se encontraba ya próximo a abandonar el estudio y en el período inmediatamente anterior a éste; por otro lado, los documentos aportados en los que ha intervenido del Párroco o el Obispado ponen de manifiesto que las relaciones para el diseno y la construcción de la obra se realizaron con el demandado Sr. Santiago , hasta el punto de que, según se expresa en uno de esos documentos, el primero de ello solo tuvo una reunión con los actores, un ano después de la ruptura con el demandado, en la que se firmó el contrato de mutuo disenso, en una de cuyas cláusulas (la tercera, número 2) insiste la parte apelada por su significación en relación con la desvinculación de los actores de todo lo relacionado con la obra; finalmente, el perito Sr. Clemente manifestó en el acto del juicio que para elaborar el dictamen se le envió el primer proyecto visado y que, por su pequenez, pensó que no podía ser el proyecto completo, llamando a continuación al estudio "que estuvieron buscando y a la manana siguiente" les mandaron el proyecto completo.

Las anteriores circunstancias podrían sugerir que, en ese proyecto de AMP sobre el Centro Parroquial, solo trabajara el arquitecto Sr. Santiago de manera que podría suscitarse la cuestión de si, aún ejecutándose esos planos durante el tiempo en que este formaba parte del estudio conjunto, podrían calificarse como obra de colaboración en la medida en que no intervinieron los demás arquitectos en su confección, pues el hecho de la existencia de la sociedad no determina necesariamente el carácter de la obra por las razones senaladas; es decir, de la misma manera que la parte apelante sostiene que la Gasolinera TEXACO no era una obra en colaboración sino original y propia del Sr. David , se podría mantener similar conclusión con relación a esos planos (no respecto del proyecto visado, pues éste ya había sido suscritos por AMP). Sin embargo, en esta misma sentencia ya se ha mantenido que la gasolinera no era una obra original, pese a la firma del proyecto por el Sr. David , de manera que se podría incurrir ahora en una contradicción interna atribuyendo a esos planos una autoría única, cuando sería una situación igual o al menos asimilable a estos efectos. Pero tampoco esto es del todo así, pues mientras que la gasolinera fue publicitada y explotada con posterioridad como obra en colaboración y existen otros elementos probatorios de los que cabe extraer esa conclusión, no ocurre lo mismo con relación a la Iglesia de Las Chumberas, pues aquí los indicios o elementos probatorios (incluso los senalados por el apelado con base en el contrato de mutuo disenso) son justamente los contrarios a esa calificación.

Lo que ocurre es que no son estos los términos de la controversia entre las partes, pues los demandados, si bien advierten en algún momento del escrito de oposición que los actores pretenden apropiarse de un proyecto que nunca han publicado como de su autoría ni en el COAC, ni en los catálogos que han editado, ni en ningún sitio, sabiendo que no es suyo, lo que impugnan es la autenticidad de los planos en lo que se refiere a su confección en el estudio conjunto de AMP; no se ha planteado, por tanto, la cuestión de que, en este segundo caso, los planos no visados puedan ser una obra original de Santiago y no en una obra en colaboración, sino que se niega, también en ese segundo caso, que el proyecto del demandado sobre la Iglesia pueda ser una transformación del no visado por AMP. Por lo demás, el hecho de que los planos se encontraran a disposición de los actores en el estudio conjunto, pone de manifiesto que se elaboraron en éste y antes de la separación de Santiago , al margen de que solo interviniera éste en su confección lo que, sin embargo, no se plantea en orden a la determinación del carácter de la obra que por ello no cabe aquí cuestionarse.

4. Partiendo de esta base y como se ha senalado, resulta complejo establecer si el proyecto de de la Iglesia finalmente visado por el demandado es una obra de transformación de los planos no visados o bien se trata de una obra original por la distinta naturaleza de sus similitudes (no esenciales) y sus diferencias (sustanciales), sobre todo en función de los dictámenes periciales emitidos sobre esta cuestión.

La Sala, en la valoración que le merecen estos dictámenes (atendiendo a los criterios establecidos en el art. 348 de la LEC ) y en función de los antecedentes y circunstancias que concurren según resulta del resto de la prueba practicada, considera que debe mantenerse el criterio sustentado en la sentencia apelada.

En efecto, las semejanzas más relevantes se refieren fundamentalmente al armazón o a la estructura de la obra proyectada en su conjunto, compuesta por cuatro volúmenes de hormigón armado, de manera que según se senala en el dictamen del Sr. Clemente , la impresión visual global que producirían ambas construcciones sería idéntica para un observador medio, tal y como resulta de las imágenes de la maquetas reproducidas con anterioridad.

La parte apelada, sin embargo, incide en las incongruencias advertidas por el perito Sr. Jose Francisco en tales maquetas, que producirían una visión distorsionada de la imagen exterior. Es cierto que tales incongruencias pueden existir, pero también se advierte una similitud en la forma exterior disenada tanto en una como en otra obra, en lo que se refiere a los cuatro volúmenes de hormigón aunque no coincidan en su altura y disposición concreta. Otra cosa es que esa similitud referida a la configuración exterior de las obras disenadas, con esas diferencias, entrane un elemento sustancial o básico del proyecto y de los planos de una y otra, o bien sea representantito de una forma o estilo de construcción como característica de una tendencia.

Precisamente en el escrito de oposición al recurso, la parte demandada se remite al dictamen Sr. Faustino en el que se ejemplariza con fotografías de su imagen exterior -reproducidas también en el escrito del recurso- la gran similitud en la configuración externa de determinadas obras arquitectónicas muy conocidas de diferentes autores (de entre las que se destacan la Torre Swis de Londres -Arquitecto Norman Foster- y Torre Agbar de Barcelona -Jean Nouvel Ateliere-, las Casas Horizontales de Olot -RCR Arquitectes- y el Museo de la Ciencia de Roquetas de Mar - Ruiz Garrido y Ruiz Martín-, el New Museum de New York -Sanaa- y Casa La Regenta de Las Palmas de Gran Canaria -N-Red Arquitectos-) consideradas cada una de ellas como originales y no como obras de transformación o copias, pues según se senala en el dictamen se trata de evoluciones de una idea.

5. Partiendo de esta base se entiende que deben primar en este caso las diferencias sobre esas similitudes hasta el punto de que aquéllas tienen suficientes entidad para privar a éstas del carácter sustancial de la obra persistente, en el sentido de que esas similitudes no entranan sino la evolución de la misma idea, representada precisamente por la configuración externa de las obras a través de volúmenes de hormigón armado, idea que se muestra ya en otros proyectos anteriores (como fácilmente se advierte de las publicaciones aportadas con los autos) y seguida en el nuevo proyecto de la Iglesia por el demandado Sr. Santiago , expresiva de su evolución profesional, ya individual, que puede persistir en las mismas ideas manifestadas en proyectos anteriores a través de las obras en colaboración con sus antiguos companeros de estudio.

Es por ello por lo que las diferencias senaladas en el dictamen Don. Jose Francisco tienen, a juicio de esta Sala, mayor trascendencia que las semejanzas, lo que conduce a la misma conclusión que la obtenida en la sentencia apelada.

OCTAVO.- 1. El último motivo del recurso se refiere a la infracción de los arts 6 y 11.2 de la LCD conforme a la redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos (es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 29/2009 ).

2. Sin embargo y como senala también la parte apelada, acumuladas las acciones de infracción de la propiedad intelectual, interconectadas entre sí por complementariedad, el rechaza de las primeras lleva consigo también la desestimación de las segundas. Es decir, cabe la aplicación de la LPI y de la LCD en la medida en que las conductas denunciadas sean susceptibles de ser incardinados en sus preceptos, por cuanto que si bien la segunda no tiene por misión directa proteger al titular de los derechos de autor, sino ser un instrumentos de ordenación de conductas en el mercado, cabe que la lesión de aquellos genere la infracción de las normas reguladoras de éstas.

3. Lo anterior conduce también a la desestimación de este motivo pues, como ya se ha razonado, no se ha producido la lesión a los derechos de autor a los que se imputa la infracción de las normas reguladoras de las conductas del mercado, de modo que falta la base que sirve para tipificar las conductas imputadas como ilícitos concurrenciales y ello al margen de otras consideraciones relativas a este tipificación.

NOVENO.- 1. Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada al menos en lo que hace su pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones principales. Otra cosa es, sin embargo, el pronunciamiento de costas (que hay que entender incluido necesariamente en el ámbito del recurso de apelación interpuesto).

Estas se imponen en la sentencia apelada a la parte actora como consecuencia automática de la desestimación de la totalidad de las pretensiones formuladas por esta parte con aplicación del primer párrafo del art. 394 de la LEC . Pero este precepto permite, como excepción, la posibilidad de que no se haga especial imposición de costas si se aprecia serias dudas de hecho o derecho.

Pues bien, en este caso el tribunal advierte esas dudas si no en relación con todas las pretensiones o cuestiones plateadas, sí al menos con la calificación como obras de transformación del proyecto sobre la Iglesia del Santísimo Redentor, dudas que se evidencian ya por la existencia de los dictámenes contradictorios y que es tribunal ha apreciado aunque finalmente se hayan disipado en el sentido antes senalado; por tanto y si bien la sentencia deben confirmarse en su pronunciamiento principal, debo revocarse en su pronunciamiento de costas por las dudas concurrentes de acuerdo con lo establecido en el art. 394 citado.

2. Tampoco debe hacer imposición especial sobre las costas devengadas en el recurso, tanto por su estimación parcial para la revocación de ese pronunciamiento, como por persistir las dudas senaladas que justifican esa decisión (art 398 de la LEC )

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas que se deja sin efecto.

2. No hacer imposición especial sobre las costas originadas en primera instancia, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas en el recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia (art. 249.4o de la LEC ), cabe recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición Final decimosexta de la LEC) y recurso de casación por interés casacional (art. 477.3 de la misma Ley ) si se preparan en legal forma ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.