Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 53/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 53/11

Nº Procd. Civil : 874/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 219

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 874/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. N º3 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 53/11 ; seguidos entre partes, de una como apelante REARASA, S.L . , representada por la Procuradora Dª. PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, y dirigida por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO , y de otra como apelado D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª. Mª ANGELES VASALLO SÁNCHEZ y dirigido por la Letrada Dª DOLORES BLANCO PÉREZ , sobre reclamación de cantidad por el impago de obras realizadas.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 DE Zamora , se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña María Angeles Vasallo Sánchez en representación de Don Emiliano , contra Restauración de Edificios Artesonados y Retablos Alonso S.A. y condeno a Restauración de Edificios Artesonados y Retablos Alonso S.A., al pago de la cantidad de 11.067,60 euros, más los intereses legales.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Doña Pilar Bahamonde Malmierca en nombre y representación de Edificios Artesonados y Retablos Alonso S.A. contra Don Emiliano y absuelvo al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.- Las costas generadas en la presente causa deberán ser abonadas por la demandada actora reconvincente."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de marzo de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 11 de noviembre de 2010 , por la que se condenó a la demandada Rearasa, S.L. al abono al demandante D. Emiliano de las cantidades reclamadas en la demanda, es recurrida por la demandada alegándose la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de obras realizadas fuera del contrato, el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo por parte del actor, la correcta ejecución de la obra y las cantidades abonadas por la demandada para la finalización de la obra. Así mismo se hace referencia a una incorrecta interpretación del contrato y al incumplimiento por parte de los demandados de las cláusulas del mismo.

SEGUNDO .- Partiendo de la existencia entre las partes de dos contratos de ejecución de obra, debidamente documentados y fechados el 25 de enero de 2008 (folios 6 y siguientes y 14 y siguientes) para la ejecución por parte de la demandante de trabajos relativos a saneamiento y adecuación de claustro del Monasterio de San Salvador de Oña (Burgos) y la reconstrucción de la casa del Ermitaño para centro temático en Villadegua de la Ribera (Zamora), que formaban parte de las obras adjudicadas por la Junta de Castilla y León a la demandada, los puntos que conforman el objeto de las pretensiones de cada una de las partes vienen constituidos por; 1) la determinación del objeto del contrato y las obligaciones asumidas por cada una de las partes, 2) la realización por parte del demandante de obras no incluidas en el contrato inicial, 3) el adecuado cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por el actor.

El objeto de los contratos de que tratamos se recoge en la cláusula 1ª que remite al anexo que se une, formando parte del propio contrato y que son los que las partes admiten como únicos documentos que conforman y regulan las relaciones entre las partes. En los anexos se especifican las obras a realizar y en las cláusulas 4ª y 5ª se establece por un lado el que no se realizarán obras que no estén especificadas en el contrato sin la aceptación previa de los precios por parte de la contratista y la realización de las obras con materiales homologados y bajo la fiscalización de la Dirección Facultativa.

Esa dirección técnica o facultativa, como se denomina en el contrato, no puede ser otra que la que la contratista designa con la finalidad de supervisar la adecuación de las obras que se van realizando y desde luego que dentro de ellas se incluyen las que se realizan por parte de la subcontratista. Esa función se vino llevando a cabo por parte de D. Victoriano , que hasta la primera o segunda semana del mes de Junio estaba encargado de la dirección de la obra por haber sido contratado para ello por la demandada, reconociendo el representante de la demandada que el Jefe de obra que era precisamente esta persona, tenía todas las facultades para acordar lo que considerara oportuno y si el decía que estaba correcto se pagaban las facturas (6:04). Resulta, por tanto, probado que esa persona tenía facultades otorgadas por la empresa demandada para dar las órdenes oportunas en relación a las obras a realizar, las modificaciones a introducir y la fiscalización de la obra realizada por la actora y aparecía frente a esta como la persona designa da por dicha demandada con la debían tratarse todas las cuestiones relacionadas con la citada obra, y, por tanto, también respecto de la fijación de los precios de las modificaciones que se iban introduciendo en la obra y que la propia demandada reconoce en la contestación a la demanda que se produjeron (hecho segundo de la demanda).

Partiendo de la función desarrollada por dicha persona y de las facultades otorgadas por la demandante a la misma, hay determinadas cuestiones que no resultan discutibles, como son todas las relativas a la procedencia del abono de las cantidades contenidas en las facturas que fueron abonadas por la actora, porque como el propio representante de la entidad reconoció y fue corroborado por todos los que declararon como testigos y que habían trabajado en las obras de que tratamos, era él el que daba el visto bueno a la obra realizada y al pago de la misma. La actuación de la demandada aceptando las facturas presentadas por la actora y el pago de los precios en ellas recogidos, implica una actuación que conforme a la doctrina de los actos propios, impide realizar reclamaciones que vengan derivadas de circunstancias que concurrían en aquel momento, aunque no todo lo relativo a defectos que pudieran evidenciarse con posterioridad. Es por ello que debemos de partir de un hecho base y es que si en esas facturas se están incluyendo cantidades por la realización de actuaciones que no estaban contempladas en el contrato de obra suscrito entre las partes, estas y los precios facturados por las mismas resultan aceptados al haber sido abonados por contar con el visto bueno del encargado de la obra y dado que el mismo estuvo trabajando con dichas funciones hasta la primera o segunda semana de Junio, todas las facturas relativas a obras realizadas hasta ese momento y que fueron supervisadas por él resultarían a abonar. No es importante aquí la fecha de la factura, sino la fecha de realización de las obras puesto que como se expresa en el contrato y se vino haciendo durante la ejecución es a finales de cada mes cuando se facturan dichos trabajos (Doc. 3-12 de los aportados con la demanda en los que se observa que todas las facturas son de los días 25 o 26 de cada mes, desde que comenzaron los trabajos en enero, hasta que se finalizaron en Junio. Documento 1 de la demanda, cláusula 6ª ).

En este punto, la testifical de dicho encargado de la obra resultó fundamental y aunque se trate de una persona que trabajó para la empresa demandada y dejó de trabajar para ella por problemas surgidos entre ellos, de ello no puede deducirse una animadversión que implique la incredibilidad de su testimonio, porque además de que fue la parte demandada la que inicialmente lo propuso como testigo (entendemos que cuando así lo hizo fue porque confiaría en la credibilidad del mismo), sus declaraciones no han venido más que a ratificar su actuación anterior dando el visto bueno a todas las facturas presentadas por la demandante, porque los trabajos que se facturaban se habían llevado a cabo y consideraba que se ajustaban a lo proyectado. Es cierto que en las facturas aportadas por la actora existen anotaciones que no están en las presentadas por la demanda, pero esas anotaciones no son más que aclaraciones sobre lo que la parte considera que entraba dentro del precio del contrato suscrito y lo que consideraba que era aparte y no anulan su contenido, ni la veracidad en cuento a la realización de las obras que allí constaban y el ajuste de los precios de las mismas a lo pactado por las parte en el contrato inicial o posteriormente con el encargado designado por la demandada.

Dejando a un lado, pues, las facturas pasadas durante los meses de enero a mayo, la cuestión a dilucidar es si las dos facturas que se reclaman son efectivamente debidas o no. Para ello deberá determinarse en primer lugar si estamos ante obras incluidas dentro del contenido de los contratos o no. En el primer supuesto procederá su abono si se han realizado dichas obras y el precio está dentro del contratado y en el segundo cuando se hayan realizado esos trabajos y no se hubieran incluido en el contrato de ejecución. Dado que la cantidad fijada en los contratos como precio era de 123.300 € (sin tener en cuenta el IVA y la retención) y que lo abonado por la parte demandada hasta el momento (también sin IVA, ni retención) es de 114.388, incluso en el caso de que todos los trabajos realizados y facturados estuvieran incluidos en el precio de los contratos, debería la demandada al demandante parte del precio pactado. En todo caso, y partiendo del contenido de los contratos, de los conceptos facturados y de las testificales debemos concluir en la misma forma que lo hizo la Magistrada Juez de instancia, es decir, que la reclamación del contenido de las dos facturas no abonadas deber ser considerado como debido en atención a que la suma de dicha cantidad y de la facturada prácticamente dan la reclamada, pero es que además las partidas recogidas en la factura de 26- 2-2088 deben ser excluidas al no estar reflejadas en los anexos correspondientes a las obras a realizar, al igual que la cantidad correspondiente a pintar la cúpula.

TERCERO .- El resto de las alegaciones del recurrente se refieren al incumplimiento contractual por parte del actor, que se concreta en la no terminación de los trabajos contratados y en la realización de los mismos y los defectuosamente realizados por cuenta de la demandada y al pago de determinadas partidas relativas a dietas y horas de trabajadores de una y otra empresa que deberían haber sido de cargo de la demandante en atención a que esos pagos se realizaron en relación con obras que eran de cargo de la demandante y que estaban incluidas en el precio del contrato.

En cuanto al hecho de que el demandante no finalizó los trabajos para los que fue contratado, es un hecho que carece de acreditación, porque más allá de las aseveraciones contenidas en los escritos de alegaciones de dicha parte y las manifestaciones del representante de la demandada que fue incapaz de concretar cuales fueron, de lo contratados, los trabajos no finalizados o lo ejecutados incorrectamente más allá de lo relativo a la piedra colocada en San Salvador de Oña (7:36), a los metros de fachada proyectados 400, de los cuales solo ejecutó 75, o los suelos de las partes del hall, la acometida de las aguas que se ejecutaron mal y los cortavientos (16:45) o las manifestaciones de una de las trabajadora de dicha empresa, carecemos de los elementos esenciales para poder determinarlo. En primer lugar porque no se ha aportado por parte de la demandada el proyecto al que se remite su representante legal y por eso no podemos declarar probado que efectivamente en el mismo se previeran los elementos a los que él hace referencia y que fueran todos los previstos los contratados con el demandante, en segundo lugar porque de las obras a las que se hace referencia no se encuentra referencia alguna en el anexo en el que se describen las obras a realizar (no se contempla la realización de los ventanucos en Villardiegua de la Ribera, ni acometidas de aguas, ni cortavientos) y en tercer lugar por la propia actividad desplegada por la entidad demandante contradice dichas alegaciones. Dicha entidad que tenía a su favor una cláusula de garantía debidamente pactada y a pesar de los incumplimientos que se achacan al demandante, no realiza ningún tipo de requerimiento a la actora para que proceda al cumplimiento del contrato, no siendo válido el argumento de que corría prisa acabarlo y no iba a adelantar nada con el requerimiento. Este argumento además viene contradicho con sus manifestaciones en cuanto a que la obra de Villardiegua se terminó un año después porque no corría prisa y sólo cuando por parte de aquella se le reclaman las facturas es cuando se alegan unos incumplimientos que no están probados.

Finalmente y en cuanto a las reclamaciones que se hacen por las dietas y las horas, todas ellas tienen como referencia la de la realización de trabajos por parte de los trabajadores de la entidad demandante o de la demandada y que ésta alega que estaban incluidos en los precios contemplados en los contratos. Parece ser, por el resultado de la prueba testifical practicada, que esas reclamaciones tienen como base la necesidad de realizar el traslado del material de forma manual desde una determinada distancia, dada la imposibilidad de colocación en la obra de elementos mecánicos con los que realizarlo. Es cierto que en el contrato no se hace mención a quien debe correr con dichos gastos y de lo que resulta de la prueba testifical, es que esa fue una circunstancia que no se había tenido en cuenta en el momento de celebrarse los contratos y que exigía unas mayores necesidades de mano de obra que implicarían un encarecimiento de la misma. La solución que las partes dieron a esta cuestión es que trabajadores de la empresa demandada auxiliaran a los de la actora en esos trabajos y aunque el acuerdo al que llegaron las partes no se plasmó documentalmente, lo cierto y verdad es que no pueden imputarse los salarios de los mismos a la demandante porque quien los asumió desde el inicio fue la demandada y ni hizo reclamación alguna, ni descuento al liquidar y abonar las facturas que se iban abonando por tal concepto, lo que constituye un indicio de que efectivamente el acuerdo entre las partes fue realizarlo de tal forma.

CUARTO .- Es en base a todo lo anterior que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las cotas a la recurrente, en virtud de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9 .) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10 . Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de REARSA frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 8 de noviembre de 2010 y en el Procedimiento Ordinario nº 874/09 debemos confirmar dicha Sentencia, con imposición de las costas de esta alzada.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.