Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 672/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 672-B/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 219

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Eduardo Gómez Cañizares, frente a la parte apelada-impugnante CODINAL S.L., representada por la Procuradora Sra. Santana Oliver, y dirigida por el Letrado D. José Coquillat Pujalte, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 2433/09, se dictó en fecha 1 de junio de 2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Santana Oliver en nombre y representación de CODINAL S.L. representado por la Procuradora Srª y asistida por el Ldo. Sr. Coquillat Pujalte contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , SITO EN LA PARTIDA DE DIRECCION001 , AVENIDA000 NUM000 DEL EL CAMPELLO (ALICANTE), DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL ACUERDO CONTENIDO EN EL PUNTO 5.1 DEL ACTA DE LA JUNTA DE FECHA 10/08/2009, CON DESESTIMACIÓN EXPRESA DEL RESTO DE LAS PRETENSIONES Y SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada e impugnación de la sentencia la parte demandante, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 672-B/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 23 de mayo de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la mercantil actora impugnaba acuerdos adoptados en el seno de la comunidad de propietarios demandada en junta de 10 de agosto de 2009. Concretamente, el consignado en el n.º 5.1 del orden del día por el que se le denegaba autorización para abrir una puerta en un local, y el referido a su coeficiente de participación, que se consignaba como del 0% cuando en realidad debía ser el del 1%.

La sentencia de primera instancia, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, estima parcialmente la demanda respecto de la primera de sus peticiones, y frente a ella interpone recurso de apelación la comunidad demandada solicitando su revocación y un fallo absolutorio. La actora impugna la resolución respecto del pronunciamiento desestimado.

SEGUNDO.- El recurso articulado con carácter principal por la comunidad de propietarios demandada se dirige contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo por el que se deniega a la actora la autorización para abrir una puerta en el local de su propiedad, sin que pueda estimarse porque sus razonamientos no desvirtúan los más objetivos del Magistrado "a quo" que se comparten y tienen aquí por reproducidos: en el aspecto de los hechos, porque tanto el título constitutivo (escritura de 20 de julio de 1989 rectificada por otra de 13 de junio de 1991) como del acuerdo privado de 18 de abril de 2006 avalan la conducta de la sociedad limitada que demanda tanto para dividir los locales de su propiedad como para realizar la apertura de huecos correspondiente; y jurídicamente porque el criterio de los Tribunales considera lógico que la autorización estatutaria ampare la apertura de puerta en fachada [AP Barcelona (1ª), S 3.05.2005], de manera que las obras ejecutadas en dicho elemento del local para la adaptación del mismo al negocio que en él se desarrolla no suponen una alteración de la fachada general del edificio, como entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 2011 , el cual ya había dicho en sentencia de 15 de noviembre de 2010 que si en el título se prevé la segregación del local se está autorizando implícitamente la apertura de una salida, siendo nula la negativa de la Comunidad a dicha obra por contravenir el título.

TERCERO.- Con carácter previo a resolver el recurso que por la vía de impugnación articula la actora debe tratarse sobre la cuestión que sobre su admisibilidad plantea la parte contraria en su escrito de oposición. Y para desestimarla porque si bien existen resoluciones de esta Audiencia que avalan la tesis contraria se estima más ajustado al principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, el cambio de criterio que ya se contiene en el auto de 6 de abril de 2001, siempre que no exista fraude de Ley, no apreciable en este caso. Asimismo debe tenerse en cuenta que el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la posibilidad para la parte apelada, sin mayores exigencias, de presentar el escrito de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Supuesto lo anterior, la parte actora impugna la decisión judicial sobre su coeficiente de participación al que antes nos hemos referido. El problema parte del acuerdo de 18 de abril de 2006 también mencionado en el que se establecía un coeficiente de participación en gastos del 0% para el local en el supuesto de que no hubiera actividad comercial en él. Sin embargo, no puede compartirse la decisión judicial desestimatoria porque es preciso diferenciar con arreglo a los arts. 3 y 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , la cuota de participación en la comunidad señalada en el título constitutivo a los efectos de ejercer el derecho de intervenir en las decisiones comunitarias y votar, y la referida a la de participación en gastos comunes; si bien ambas coinciden por regla general, nada obsta a que a los efectos económicos pueda ser modificada por pactos privados en atención a las circunstancias concurrentes y con arreglo a la regla de autonomía de la voluntad contenida en los arts. 1.088 , 1.089 y 1.091 del Código Civil . Esta distinción entre contribución económica a los gastos comunes y derecho a participar en la toma de decisiones se desprende de lo establecido en el art. 9.1.e) de la Ley especial que permite contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, bien arreglo a la cuota de participación fijada en el título bien a lo especialmente establecido, que es lo que sucede en el caso presente y lo que determina el acogimiento del recurso y con él la total estimación de la demanda, siendo de aplicación en materia de costas de la primera instancia la regla general contenida en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios demandada y el acogimiento del articulado por la mercantil actora, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia y el respectivo pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sito en la partida de DIRECCION001 , AVENIDA000 , NUM000 de El Campello, y estimando el formulado por Codinal, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2011 en el procedimiento de juicio ordinario nº 2.433/2009 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de acoger íntegramente la demanda declarando que el coeficiente de participación que le corresponde a la mercantil actora por la finca descrita como DIRECCION002 del acta de fecha 10/08/2009 (finca registral n.º NUM001 ) no es el del cero por ciento (0,00%) sino el del uno por ciento (1%), condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada respecto del recurso que se acoge e imponiendo expresamente las del que se rechaza a la parte que lo interpuso..

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la Comunidad de Propietarios con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y la devolución del ingresado por la mercantil actora.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.