Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 157/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00219/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000157/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 481/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 157/12 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección de la Letrado Doña Loreto Martínez de Vega Fernández, como apelado y demandado DON Eliseo , representado por el Procurador Don Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección de la Letrado Doña Marta Prieto Busto, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de diciembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña Adelaida frente a D. Eliseo , debo absolver y ABSUELVO al demandado de los pedimentos frente al mismo formuladas de contrario.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Adelaida , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los hechos, por sentencia de 24-5-1995 se declaró la separación judicial de la actora y el demandado, Doña Adelaida y Don Eliseo , aprobándose el convenio regulador propuesto que, entre otras medidas, establecía una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio y otra a favor de la esposa,como pensión compensatoria, de 30.000 pts y ambas actualizables anualmente en la misma proporción que los salarios del obligado, luego, por sentencia de 11-7-2.001 se declaró el divorcio ratificando las citadas medidas económicas de pensión compensatoria y alimentos del único hijo aún menor de edad, rechazándose la pretensión del obligado a su pago de limitar temporalmente el derecho a la pensión compensatoria a pesar de desarrollar su perceptora trabajos como limpiadora y percibir unas 40.00 pts mensuales.

Después, por sentencia de 14-1-2.010 dada por la Sección 1 ª de esta Audiencia, se acordó la reducción de la pensión compensatoria a 150 € mensuales en atención al incremento de los ingresos de su perceptora que si en anterior proceso (al que la dicha resolución se refiere pero no identifica con su número de autos) eran de unos 300 € mensuales por su labor como empleada doméstica,se habían elevado a la suma de 455,13 € como trabajadora de una empresa de limpieza y ahora ocurre que el 8-7-2.010 fue dada de baja por enfermedad, pasando a situación de incapacidad temporal, y el 6-8-2.010 como empleada de la señora Encarna , que el 20-8-2.010 fue operada de un menengioma medular y el 16-5-2.011 declarada discapaz con una minusvalía del 41 % por monoparesia del miembro inferior consecuente al especificado padecimiento y que se encuentra en situación de incapacidad laboral transitoria percibiendo la suma mensual de 312, 48 € mensuales.

Así las cosas, Doña Adelaida acciona frente a Don Eliseo en petición de elevación de la pensión compensatoria a 250 €, de que el módulo de actualización tanto de la pensión compensatoria como de alimentos lo sea el IPC con efectos de 1 de Enero y en su consecuencia se declare que la pensión de alimentos del menor lo es por la suma de 146 € , que se fije la contribución del demandado a los gastos extraordinarios del menor en un 70 % y se le condene a satisfacer 1.820 € correspondiente al 70 % de la cantidad satisfecha por la actora por un tratamiento de ortodoncia dispensado al menor.

La primera petición la explica y justifica la actora en la disminución de sus ingresos con respecto a los tenidos en cuenta en la sentencia en 14-1-2.010 que acordó la reducción de la suma de la pensión y a ello se opone el demandado aduciendo que la aplicación del art. 100 del CC solo autoriza la modificación de la pensión a la baja pero no al alza.

La petición de modificación del criterio actualizador de las medidas económicas sustituyendo el que tiene por referencia los ingresos del obligado por el del IPC se funda en que aquel es muy difícil de llevar a la práctica siquiera resulta que la tan citada sentencia de 14-1-2.010 sujeta la nueva cuantía de la pensión al índice actualizador del IPC dando así una razón adicional a la actora quien en su recurso apoya la modificación en la consecución de un único criterio actualizador para las medidas económicas y a todo lo que se opone el demandado arguyendo que el índice actualizador fue consensuado por las partes y respetado por la demandante quien en los anteriores y sucesivos procedimientos se abstuvo de interesar su modificación.

La petición de la fijación de la suma de alimentos al menor en 146 € es consecuencia de la aplicación del índice actualizador ahora propuesto y, por tanto, su debate está vinculado y condicionado al anterior extremo.

La petición de inclusión para el futuro de el deber de contribución del demandado a la contribución de los gastos extraordinarios se justifica en el silencio que al respecto guardan las sentencias matrimoniales que regulan la relación entre partes y la proporción de 70 % y 30 % en los diferentes ingresos de uno y otro progenitor y a esto también se opone el demandado que no encuentra razón para su petición en este acto ni para la proporción pretendida.

Por último, la petición de reintegro de 1.820 € es consecuencia de su consideración como gasto extraordinario y la aplicación de la predicha proporción al total de la suma satisfecha por la actora.

El Tribunal de la Instancia rechazó en todo la demanda; la petición de incremento de la pensión porque se sustentaba en la modificación de los ingresos de la beneficiaria con respecto a los considerados con motivo de su reducción y no tomando como referencia la situación patrimonial y económica de los interesados al momento de la separación, la petición del índice de actualización de las pensiones porque no se sustentaba en modificación sustancial alguna de las circunstancias y la relativa a gastos extraordinarios por extramporánea y hecha en sede inadecuada.

No conforme recurre el actor quien reitera los argumentos de la instancia lo mismo que el demandado que se opone al recurso.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO. - Empezando por la petición de incremento de la pensión compensatoria, al oponerse, el demandado y recurrido eleva a la categoría de axioma(es decir, de verdad evidente e incuestionable), el criterio de nuestros Tribunales de que la aplicación del art. 100 del CC solo puede dar lugar a la modificación a la baja de la suma de la pensión pero no a la alza.

Este criterio se sustenta en que para determinar el derecho de uno de los cónyuges a la pensión y su cuantía han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes al tiempo de la ruptura de la convivencia, o de la sentencia de separación o divorcio y no las posteriores ( art. 97 CC y STS) sopena de establecer una inadmisible conexión osmótica entre los patrimonios del beneficiario y del obligado durante todo el tiempo en que permanezca vigente el derecho a la pensión de forma que si, por razón de su situación económica, fuese rechazada la petición de pensión de uno de los cónyuges al tiempo de la separación o divorcio, su posterior reducción de ingresos no podría generar el resurgimiento del derecho a aquella del mismo modo que, de haberle sido concedida, la reducción de sus ingresos por un hecho posterior a su concesión no debería determinar su aumento y si, por el contrario, su reducción o extinción en caso de que mejorase de fortuna, por su parte, en el lado del obligado, el incremento de sus ingresos no justificaría el incremento de la pensión pues los hechos y circunstancias a considerar son los concurrentes al momento de la ruptura de la convivencia mientras que su reducción pudiera determinar el de la cuantía de la pensión pues el nº 8 del art. 97 C C contempla, entre otros criterios, para cuantificación de la pensión, el caudal y medios económicos de cada cónyuge.

Ahora bien, la generalización con que se afirma el dicho criterio no debe llevar a elevarlo a axioma, ni ello sería correcto pues no se compadece con su verdadero y recto entendimiento.

Como se dijo, este parecer descansa en la idea de que las circunstancias a considerar para decidir sobre la modificación o extinción de la pensión, son las concurrentes al tiempo de la ruptura matrimonial de forma que, en tanto se respete esta premisa, pudiera ser que la modificación de la cuantía de la pensión en caso de alteración sustancial de la fortuna de uno y otro cónyuges ( art. 100 CC ), tanto pudiera ser a la baja como al alza, pues, desde luego, el tenor del art. 100 del CC no es contrario a ello y el presente caso es ilustrativo de esto- pues ocurre que no se discute ni pone en entredicho que sigue vigente el derecho de la actora a la pensión, es decir, que se mantiene la razón de desequilibrio que justificó su otorgamiento, y que la modificación reduciéndola a 150 € vino motivado por el aumento de los ingresos de la beneficiario pero sin afectar al presupuesto básico que dio lugar a la concesión de la pensión sino a su cuantía.

Esto así, acierta el tribunal, sin embargo, cuando, para denegar la petición de elevación, rechaza que el accionante sustente la modificación circunstancial en las circunstancias patrimoniales que justificaron la reducción de la cuantía de la pensión cuando, más correctamente, de acuerdo con lo expuesto, el marco fáctico en el que el recurrente podía y debía sustentarse era aquel que justificó la declaración de su derecho a la pensión y su cuantía de forma que, en ningún caso, la petición de aumento podría rebasar la suma concedida al momento de la concesión del derecho a la pensión y como es que, antes de la reducción ordenada por la sentencia de 14-1-2.010 se consideró por los tribunales que en nada incidía en el derecho a su vigencia del derecho a la pensión y su cuantía que la actora desarrollaría trabajos por los que percibía unos 300 € mensuales y que dicha cantidad es prácticamente idéntica a la que ahora percibe (312,98 €), que lo procedente es restituir la cuantía de la pensión a la suma inicialmente concedida, (con sus actualizaciones hasta el presente).

Por tanto, en cuanto a esto, debe de estimarse en parte el recurso.

TERCERO.- El segundo motivo relativo a la modificación del índice actualizador debe rechazarse pues no es solo y tanto, como apunta la sentencia recurrida, que no se explica la cambio sustancial en las circunstancias que justifique tal petición sino que además y sobre todo no dice porque es de difícil o imposible aplicación cuando, además, el índice conforme a los ingresos del obligado es el que mejor se adapta al criterio de proporcionalidad entre las necesidades del beneficiario y las posibilidades del obligado y, siendo este último asalariado, no se advierte la dificultad para su real efectividad.

Por lo mismo decae el motivo relativo a la fijación de los alimentos del menor en 146 € mensuales.

CUARTO.- El motivo relativo a los gastos extraordinarios tanto en relación a su establecimiento para el futuro como en orden al derecho de reintegro de un progenitor frente al otro por los ya satisfechos a su costa ha sido resuelto afirmativamente en nuestra sentencia de 18-3-2.009(rollo 80/09 ) que dice así"Y ello nos lleva a que lo que en este proceso se viene a plantear que es, de un lado, si son debidos y pueden ser reclamados al otro progenitor los gastos extraordinarios hechos por uno en beneficio de los hijos comunes aún cuando la sentencia matrimonial no se haya referido a ellos ni concrete medida al respecto, y en su caso, y de ser la respuesta afirmativa, el camino procesal a seguir; y de otro, y en segundo lugar, si es posible completar una sentencia matrimonial en la que ninguna referencia se hace a este tipo de gastos mediante la declaración en proceso posterior de ese deber, que es lo que aquí, al fin, se hace por la recurrida.

La solución a uno y otro interrogante es común y pasa por dar respuesta a si ha de considerarse o no que los gastos extraordinarios son alimentos debidos y si deben o no entenderse incluidos en la medida matrimonial relativa a los alimentos de los hijos establecida en el proceso matrimonial.

Pues bien, de acuerdo con el contenido propio de la patria potestad ( art. 154 CC ) parece que no debe caber duda sobre que los gastos extraordinarios deben considerarse de obligada contribución por uno y otro progenitor si son susceptibles de inclusión dentro del deber de protección y alimentos que conforma aquélla, como tampoco debiera suscitarse sobre que, salvo referencia expresa contenida en la sentencia matrimonial o que resulte de sus fundamentos, no deben entenderse incluidos en la medida alimentaria de pensión en beneficio de los hijos comunes sopena desconocer tanto la realidad social ( art. 3 CC ) como la propia caracterización como imprevisibles e inhabituales que identifica aquel tipo de gastos distinguiéndoles de los ordinarios, que son los habitualmente considerados por la medida decretada en sede de proceso matrimonial (en este sentido sentencia de la Sala 4ª de esta Audiencia de 24-4-2.008 ).

Entonces, si puede y debe establecerse el deber de ambos progenitores de contribuir al pago de los gastos extraordinarios y este deber no fue fijado en la sentencia matrimonial ni aquéllos considerados en ella al fijar la medida alimentaria, obvio parece, también, que no puede negarse al progenitor custodio que corrió con el total de su satisfacción el derecho a exigir del otro progenitor su contribución y participación en el gasto ya satisfecho.

No obstante, rechaza el demandado y recurrido que ese deber de contribución tenga carácter "retroactivo" y, en consecuencia, su deber de participación en la satisfacción de un gasto producido con anterioridad a la fijación judicial de su deber de contribución mediante complemento o completamiento de la medida, y ciertamente, su objeción pudiera tener su fundamento en el art. 148 del CC , que disocia los momentos de exigibilidad y devengo, disponiendo que los alimentos sólo se devengan desde la interpelación judicial.

Ahora bien, dicho artículo se inscribe dentro de la regulación del derecho de alimentos entre parientes (art. 142 y sgts) como obligación recíproca fundada en razones de solidaridad familiar y de protección del derecho a la vida y es distinta del deber de asistencia y alimentario que compete al progenitor respecto de los hijos propios menores de edad que está basado en el puro hecho de la generación ( art. 39 CE y 110 CC ) y corresponde a cada progenitor íntegramente frente al menor y no proporcionalmente como determina el art. 146 CC para los alimentos entre parientes, sin perjuicio, claro está, de que dicha regla de proporcionalidad pueda y deba ser tenida en cuenta a la hora de fijar la medida alimentaria en el proceso matrimonial, tanto por razones de pura lógica de que siendo el deber común a ambos progenitores deban ponderarse las posibilidades de uno y otro a su satisfacción, como por razón del carácter supletorio que el art. 153 CC dispone de la regulación de los alimentos entre parientes respecto de otros deberes alimentarios fijados legal o convencionalmente. Y así la sentencia del TS de 5-10-1.993 ha establecido esta distinción entre los alimentos de los artículos 142 y sgts y los debidos a los hijos menores de edad por sus progenitores declarando el carácter meramente indicativo de los artículos 145 , 146 y 147 CC y por lo que hace al art. 148, que es el que ahora nos ocupa, si bien es cierto, la STS de 8-4-1.995 (RA 2991) lo tuvo en cuenta al resolver una reclamación de suma dineraria formulada por un hijo frente a un progenitor en concepto de alimentos devengados durante toda su minoría de edad, no se puede ignorar que dicho artículo se inspira en la máxima "in praeterium non vivitur" y en consideraciones pragmáticas de acuerdo con la configuración propia de estos alimentos entre parientes concretados a los necesarios para su subsistencia ( art. 142 CC ) y su fundamento que, como hemos ya dicho, en la protección de la vida configurada como derecho de la personalidad ( STS 23-2-2.000 RA 1169), pero lo que no es al caso en el supuesto del deber de atención y asistencia del progenitor hacia su descendiente menor en que su obligación alimentaria ( artículos 150 y 154 CC ) es concebida en términos más amplios que la mera dotación de medios para la subsistencia persistiendo esa obligación en situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.1 CC ), de forma que, si es un progenitor el que llega a atender en solitario con su patrimonio privativo los gastos derivados del deber alimentario consecuente con la generación y la patria potestad, no se aprecia razón para negar su derecho de reembolso o reintegro que, vigente la sociedad ganancial, podría traducirse, en su fase de liquidación, en deudas de la masa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.362 , 1.364 y 1.398.3 del CC , pero que no existiendo, por haber sido disuelta y liquidada, se trataría de un derecho de crédito de un progenitor frente al otro y razón por la que no apreciamos identidad entre este supuesto y el contemplado en la sentencia citada de 8-4-1.995 , en que no se ejercita un derecho de reintegro.

En suma, que entendemos legitimada a la actora para reclamar el reintegro en la proporción que se diga de aquellos gastos que puedan y deban ser considerados extraordinarios.

Y, llegados a este punto, lo que se plantea es el cauce procesal a seguir.

Al respecto, las opiniones son varias. En razón de que por tratarse los alimentos de los hijos comunes menores de una cuestión de orden público se impone al Juzgador el deber de pronunciarse siempre sobre ellos ( artículos 90 , 91 y 93 CC y 774.4 de la LEC ) hay quien sostiene que no es necesario nuevo proceso, pudiendo suplirse la falta de declaración en proceso de ejecución de la sentencia matrimonial. Otros proponen acudir a la vida incidental ( art. 337 y sgts LEC ) y hay quien aboga por el juicio especial del art. 770 LEC , lo que, a juicio de la Sala, tiene mayor sustento pues, de un lado, como cuestión no resuelta en la sentencia matrimonial, resulta contradictorio con el art. 776 de la LEC y todo el régimen normativo del libro III de la Ley Rituaria acudir al juicio de ejecución y, de otro, por la evidente conexión de cualquier pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios con el proceso matrimonial para el que se ha previsto un proceso especial ( art. 769 y sgts) y porque el ámbito de este proceso especial se extiende, también, a los supuestos que versen sobre reclamación de alimentos de un progenitor a otro en nombre de los hijos menores comunes ( art. 769.3 LEC ) y, por tanto, sin necesidad de acudir al juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la contribución demandada.

En el caso, aunque por razones y con criterios distintos, la actora ha recurrido al procedimiento de modificación de medidas ( art. 775 LEC ) cuando la reclamación dineraria nada tiene que ver, pues no se persigue la modificación de las declaradas, pero esto es indiferente pues, al fin, el proceso de modificación es el mismo establecido que para la instauración de las medidas.

Por tanto, y concluyendo, puede decirse que la actora está legitimada para reclamar del otro progenitor la contribución al pago de aquellos gastos extraordinarios realizados en beneficio de los hijos menores comunes que puedan y deban de ser considerados como englosados en los deberes de atención y alimentos que integran el ejercicio de la patria potestad ( art. 154 CC )."

QUINTO.- Expuesto lo anterior solo queda por resolver en que proporción deba de contribuir cada progenitor a la atención de unos gastos que el recurrente propone sea en una proporción del 70 % de cargo del adverso y del 30 % del suyo, sin duda, en atención de los ingresos de uno y otro pareciéndonos más correcto un mayor equilibrio, en una proporción de 60%,40%, atendido que los escasos ingresos de recurrido y sus deberes contributivos(de pensión de alimentos y de compensación), llevan al límite su capacidad económica y de lo que resulta que debe de reintegrar a la actora la suma de 1.560 € que generará el interés del art. 576 LEC desde su ratificación pero no el legal por mora del art. 1.100 del CC en cuanto que no es sino esta resolución la que declara su condición de gastos extraordinarios declara su deber de reintegro y lo cuantifica.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso formulado por Doña Adelaida frente la sentencia dictada en fecha veintidós de diciembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en los autos de los que el presente rollo dimana y con REVOCACIÓN de la recurrida y estimación en parte de la demandada decretamos: el derecho de la actora a percibir pensión compensatoria de cargo del demandada en la cantidad equivalente a la suma actualizada al momento presente de la fijada en el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de 24-5-1995 con el límite de 250 € solicitado en la demanda.

Segundo, que el demandado contribuirá en un 60 % a la satisfacción de los gastos extraordinarios del hijo menor común.

Tercero, el demandado satisfará a la actora la suma de 1.560 € que devengará el interés procesal de acuerdo con el F.J penúltimo de esta resolución.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.