Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 413/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 413/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 601/2010

S E N T E N C I A Nº 219/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 601/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dª. María Purificación , representada por la procuradora Dª. JOSEFA NAVARRO GIMENEZ y dirigida por la letrada Dª. CORAL BONET CLEMENTE, contra D. Cristobal , representado por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. ANGEL VELÁZQUEZ BARÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 21 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre DÑA. María Purificación contra D. Cristobal , debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre DÑA. María Purificación contra D. Cristobal , el 19 de julio de 1987 en Barcelona.

2. establecer las siguientes medidas definitivas:

1º)La atribución de la guarda y custodia de la hija común menor de edad a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijas como el cambio de domicilio o de escuela.

2º)La atribución del domicilio familiar a la hija menor y a la madre con quien convive, debiendo el padre continuar abonando la mitad de la cuota hipotecaria y el resto de gastos de la vivienda como carga del matrimonio.

3º)Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores, relacionándose de forma flexible padre e hija tal y como lo están haciendo hasta el momento y, en su defecto, el siguiente:

A)fines de semana alternos desde la sábado a las 10.00 horas y hasta las 18.00 horas del domingo, uniéndose al fin de semana los festivos o puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, debiendo ser restituidos los menores en el domicilio materno.

B)mitad de vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares. El Primer periodo comprenderá desde el último día de escuela a las 17.00 horas en que el niño será recogido de la escuela hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 en que regresará al hogar familiar. El segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas en que será recogido del hogar familiar hasta el día anterior al inicio de la escuela a las 20.00 horas en que se restituirá al hogar familiar.

C)mitad de la Semana Blanca, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares. El primer periodo comprende desde el último día de escuela a las 17.00 horas en que el niño será recogido de la escuela hasta el miércoles a las 20.00 horas en que será restituido al hogar familiar. El segundo periodo comprende desde el miércoles a las 20.00 horas en que será recogido del hogar familiar hasta el domingo anterior al inicio del colegio a las 20.00 en que será entregado al hogar familiar

E)mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares. El primer periodo comprende desde el último día de escuela a las 17.00 horas en que el niño será recogido de la escuela hasta el miércoles santo a las 20.00 horas en que será restituido al hogar familiar. El segundo periodo comprende desde el miércoles santo a las 20.00 horas en que será recogido del hogar familiar hasta el lunes santo a las 20.00 en que será entregado al hogar familiar

F)mitad de vacaciones escolares de verano debiéndose de dividir en seis períodos (días de Junio, dos quincenas de Julio, dos quincenas en Agosto y días de Septiembre hasta el inicio del curso escolar) en los que se alternarán ambos progenitores, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares.

El primer periodo comprende los días de junio desde la finalización del colegio en que el niño será recogido del mismo hasta el 30 de junio a las 20.00 horas en que será restituido al hogar familiar y las segundas quincenas de julio y agosto (recogiéndose a las 20.00 del 15 de julio y del 15 de agosto en el hogar familiar y restituyéndose a las 20.00 del 31 de julio y 31 de agosto en el hogar familiar). El segundo periodo comprende los periodos inversos.

4º) D. Cristobal ingresará, en concepto de alimentos a sus hijos, la cantidad total de 700.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

5º) denegar la solicitud de pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 del CF . No se hace especial condena en costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "ACUERDO: Aclarar la resolución de fecha 23 de diciembre de 2.010 en el sentido siguiente: En el FALLO, en el apartado 2º en donce pone "La atribución del domicilio familiar a la hija y a la madre con quien convive, debiendo el padre continuar abonando la mitad de la cuota hipotecaria y el resto de gastos de vivienda como carga del matrimonio" DEBE PONER: "La atribución del domicilio familiar a la hija y a la madre con quien convive, debiendo el padre continuar abonando la mitad de la cuota hipotecaria y el resto de gastos de vivienda derivados de la copropiedad común como carga del matrimonio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Cristobal y DOÑA María Purificación , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La demandante Doña María Purificación solicita en la formulación de su recurso las siguientes pretensiones: A) El incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, en las sumas indicadas en el suplico del mismo; B) La constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la accionante, y a cargo del demandado, de doscientos cincuenta euros mensuales, limitada a una duración de diez años o en su defecto hasta que desaparezca la desigualdad existente entre las partes, y; C) Subsidiariamente peticiona que las cuotas hipotecarias que afectan al domicilio familiar sean asumidas por el demandado, ante la imposibilidad económica de su contribución por parte de la demandante.

El demandado D. Cristobal postula en su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio hasta la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos o hasta la que la Sala considere oportuna, en base a la realidad económica de los progenitores.

Cada parte apelada se ha opuesto a las pretensiones deducidas en el recurso de apelación de la adversa, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio XAVIER nació el 9 de octubre de 1990, habiendo pues accedido a la mayoría de edad, si bien convive en el domicilio materno y carece de independencia económica, por lo que se encuentra comprendido en el supuesto del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña, con la consecuencia de poder constituirse una pensión alimenticia en su favor en sede del presente proceso matrimonial.

La hija del matrimonio, llamada JULIA nació en 14 de abril de 1996, y está sujeta a la guarda y custodia de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por decisión jurisdiccional no objeto de discusión en sede de la presente alzada procedimental.

Ambos descendientes acuden a un centro de estudios de carácter público. En la sentencia de primera instancia se han valorado, a tenor de las pruebas practicadas en el proceso, las necesidades de caa uno de los hijos de naturaleza escolar, y el resto de las comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, llegando el órgano judicial a la conclusión de que los gastos de XAVIER ascenderían a unos 524 euros mensuales y los de JULIA a 467 euros mensuales.

La Sala no aprecia error de hecho ni de derecho en la valoración de las pruebas practicadas, por lo que ha de prevalecer el objetivo y ponderado criterio del órgano judicial, sobre la cuantificación de las necesidades alimenticias de los hijos del matrimonio, frente al parcial y subjetivo adoptado por las partes en el proceso, y ahora en la presente alzada procedimental, en donde solicitan la modificación de su cuantía.

La capacidad económica del progenitor se traduce en los ingresos que percibe del orden de 2.500 euros mensuales, por su trabajo en el Banco Santander. La de la esposa accionante deriva de su prestación de servicios como monitora de un centro escolar, percibiendo 425 euros mensuales, además de la suma de 150 euros mensuales por servicios esporádicos en la consulta de un podólogo.

Teniéndose en cuenta las necesidades alimenticias de los hijos del matrimonio, y el alcance aproximado de su importe, poniéndolos en relación con la capacidad económica de ambos progenitores, mancomunadamente obligados a la prestación alimenticia, a tenor del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, se consideran aquilatadas y atemperadas las prescripciones del artículo 267 de tal cuerpo legal, la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos en la sentencia de primera instancia, del orden de 700 euros mensuales, es decir de 350 euros mensuales para cada uno de ellos, sin que proceda en consecuencia acceder a la pretensión de la accionante, relativa al incremento de la cuantía de las pensiones alimenticias, ni a la del demandado que postulaba la reducción de las mismas.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia no ha concedido la pretensión postulada por la demandante, relativa a la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en su favor, al no apreciarse la concurrencia de sus presupuestos configuradores.

Si se atiende a la simple valoración económica de los ingresos de cada una de las partes del proceso, que en relación al esposo son de 2.500 euros mensuales, mientras que los de la esposa ascienden a 575 euros mensuales, se arribaría a la conclusión de la existencia, en el tiempo de la disolución del vínculo conyugal, de una situación de desequilibrio económico que afectaría a la esposa, frente al mejor status de su consorte.

Ha de considerarse que el demandado ha de satisfacer, con su salario de 2.500 euros mensuales, las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, que ascienden a 700 euros mensuales, la mitad de los gastos extraordinarios, y sus propias necesidades vitales, lo que le obliga a residir con una hermana, pues no tiene capacidad para alquilar vivienda independiente, si se tiene en cuenta que ha de sufragar las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, en un cincuenta por ciento, y los debitos por cuotas de targetas de crédito y préstamos personales, por un total importe de 35.000 euros. Ascendiendo el total de tales obligaciones a la suma de 1.350 euros mensuales.

La asunción de todas y cada una de las obligaciones descritas, merma considerablemente la capacidad económica del dmeandado, no pudiendo acceder a una vivienda independiente, conviviendo gratuitamente con su hermana casada, mientras que la demandante utiliza el domicilio conyugal, al ostentar la guarda y custodia de JULIA, lo que constituye un valor económico de indudable trascendencia.

La actora ademas puede desarrollar una actividad laboral, no ya de media jornada como en la actualidad realiza, sino en jornada completa, lo que le producirá un incremento de sus ingresos, pues dada la edad de la menor JULIA, de 15 años, no le impedirá la realización de un horario laboral de mayor duración, al no precisar la descendiente de los cuuidados y atenciones que precisan menores de corta edad.

En base a lo explicitado, y aceptando también la funcamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, procede confirmar el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria por desequilibrio económico.

CUARTO.- Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges, habrán de ser satisfechas a tenor de quin o quienes son los obligados en el título ejecutivo, frente a la entidad crediticia. En su consecuencia no procede acceder a la pretensión de la demandante de que sea el demandado quien asuma la totalidad de las mismas, en el supuesto de no concederse la pensión compensatoria.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de ambos recursos de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en las costas procesales, con la consecuencia de que no efectuemos especial declaración de condena de las causadas por ambos recursos de apelación. Al respecto se han observado y cumplimentado los artículos 394.1 y 398.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña SANDRA TRULLAS PAULET, en nombre y representación de Doña María Purificación , y el formulado por la Procuradora Doña MARIA JOSE SARRIONANDIA CHACÓN, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, en fecha 23 de diciembre de 2010 , aclarada por Auto de 21 de enero de 2011, en proceso contencioso de divorcio, número 601/2010, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia y auto aclaratorio que la integra, y sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.