Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 238/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00219/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 238/12

MODIFICACIÓN MEDIDAS N· 112/11

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 219

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de junio de 2012.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 112/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Marcos y defendido por la Letrada Sra. Florenciano Conesa, siendo partes apeladas Dña. Marí Trini , representada por el Procurador Sr. Bernal Segado, y defendida por la Letrada Sra. Martínez Gallego, así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 112/11, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, manteniendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia y modificando el de gastos extraordinarios, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte demandante que la cuantía por importe de 250 euros mensuales, establecida en concepto de pensión alimenticia en sentencia de 3 de septiembre de 2007 , sea modificada reduciéndola a la de 180 euros y subsidiariamente a la de 150 euros mensuales por cada una de las dos hijas.

SEGUNDO .- Constituye doctrina señalada de forma reiterada por esta Audiencia, recientemente en la sentencia de 28 de febrero de 2012 , que la cuantía establecida en concepto de mínimo vital- la cual es aproximadamente la que la parte apelante solicita se establezca-, se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas .

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sección de fecha 18 de octubre de 2011 , al resolver que "De todas formas 120 euros mensuales es una cantidad que se ha considerado por esta Audiencia en reiteradas sentencias como el mínimo vital en los casos de pocos o nulos ingresos", e igualmente la sentencia de 24 de enero de 2012 , al referirse que "pensión prácticamente dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, del "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas".

Igualmente la sentencia de AP Murcia de 22 de diciembre de 2011 , resolvió que "la cantidad establecida tiene el carácter de mínimo vital (unos 165 euros por hijo), no existe razón alguna para fijar en menor cantidad las necesidades de sus hijos, siendo preferente el interés de éstos, que, como se ha dicho, no pueden valerse por sí mismos", refiriéndose la sentencia de 28 de diciembre de 2011 al mínimo vital como " indispensable "mínimo vital", sólo predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos".

En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de Marzo de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ..." que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil " .

Asimismo se añade ..." no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii".

Finalmente se afirma también que ..." en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido".

Igualmente la AP Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que ..." la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor , por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica ".

TERCERO.- La cuantía del mínimo vital ha sido establecida por esta Sección en sentencia de 13 de marzo de 2012 , en la suma de 150 euros, que como hemos reflejado con anterioridad sólo es predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos.

En este supuesto, y como acertadamente expone el recurrente en la cita jurisprudencial que realiza, cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, debe estar inspirada en el superior principio de bonum filii.

Asimismo como se afirma en la sentencia dictada por esta Audiencia de fecha 28 de junio de 2011 " Es conocido y reiterado por esta Audiencia Provincial que la cuantía de tan cuestionada pensión de alimentos, ha de resolverse conforme a lo establecido en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , que sustentan y fundamentan la cuantificación de tan esencial e ineludible obligación derivada de la patria potestad, en los criterios de equilibrio y proporcionalidad entre las necesidades del alimentista o acreedor de tal derecho y los medios y disponibilidad económica del alimentante o persona obligada a su prestación, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo. Por tanto estos criterios de proporcionalidad y equilibrio han de considerar necesariamente el referido binomio " necesidad " y " posibilidad " con sujeción y acomodo a la prueba practicada con respecto a uno y otro concepto" .

De la práctica de dicha prueba, la juzgadora a quien corresponde la soberanía en su valoración, y cuyo criterio no debe ser revocado salvo falta de lógica o error evidente que no han sido acreditados, ha concluido que pese a la disminución parcial de ingresos del actor, reflejados en su salario, acude con asiduidad al lugar de trabajo en los periodos de alta, y asimismo infiere la juzgadora que su "afición de coleccionar coches" le supone unos gastos no acordes con la merma de ingresos alegada.

Por otra parte debemos tener en cuenta que la cuantía solicitada por el apelante- de entre 150 a 180 euros- se encuadra en el mínimo vital, reservado para situaciones de penuria económica o estados extremos, e igualmente que la suma de 250 euros establecida en la sentencia cuya modificación se solicita, puede ser acorde a la mitad o incluso parte proporcional que le correspondería, de los gastos mensuales mínimos que genera un menor, cuya protección debe priorizarse con respecto a cualquier otro gasto no indispensable.

En consecuencia la cuantía establecida en sentencia debe confirmarse, habiendo acreditado por la prueba practicada cuya valoración procede mantener que la necesidad de los menores no estaría cubierta con una cuantía inferior a abonar por el progenitor no custodio, a quien no se le puede considerar exento o ajeno a la posibilidad de su abono en dicha proporción.

CUARTO.- Por último y con respecto a la petición que realiza el apelante, referida a los gastos extraordinarios, el argumento de la indeterminación esgrimido no sirve de base a su rechazar su fijación en los términos generales expresados en la sentencia, sin perjuicio de que esta Sección en el Auto de fecha 7 de julio de 2009, reiterado entre otras en sentencia de 5 de julio de 2011, se indicaba que esta Audiencia Provincial tiene un consolidado cuerpo de doctrina en lo que se refiere a los gastos extraordinarios.

Con respecto a la justificación, parece no tener en cuenta la parte recurrente la concreción que en esta cuestión supuso el nuevo párrafo 4· del artículo 776 LECivil , añadido por Ley 13/2009 de 3 de noviembre consistente en que " Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto" Véanse dad. 19 LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de género, dad . 53 Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, dtr 11 LO 3/200/, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, art. 62Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 y Resolución de 17 de diciembre de 2007, de la DG de Costes de Personal y Pensiones Públicas, por la que se aprueba el modelo oficial de solicitud de anticipo a cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos.

QUINTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Marcos, contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1 º. Instancia nº 6 de Cartagena, debemos CONFIRMAR la misma, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.