Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3620/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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Or12-36200

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 123/09

Juzgado: de Primera Instancia número 21 de Sevilla

Rollo de Apelación: 3620/12-A

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a catorce de mayo de dos mil doce.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 123/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de LOPEZ Y DIEZ AGRUPADOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 11-05-11 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla se dictó Sentencia de fecha 11-05-11 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que con estimación parcial de la demanda promovida por D. Aureliano y Dª Gregoria contra LOPEZ Y DIEZ AGRUPADOS S.L. y contra DERRIBOS PAVON S.L., debo condenar y condeno a LOPEZ Y DIEZ AGRUPADOS S.L. a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 8.367,53 euros por los daños y perjuicios causados, con los intereses legales establecidos en el fundamento de derecho penúltimo, absolviendo al demandado DERRIBOS PAVON S.L. de la demanda promovida en su contra y de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia que se revisa en esta alzada estima de manera parcial la demanda promovida por los actores contra las empresas a las que reclamaron una indemnización por los daños y perjuicios causados en el verano de 2008 en la finca de su propiedad, derivados de las obras de demolición y excavación verificadas por una de esas empresas en la finca que colinda con la de los demandantes. Se condena a la entidad propietaria de la finca donde se realizaban estas obras (no por el total exigido, teniéndose en cuenta también que la actora renunció al cobro de distintas partidas mencionadas en la demanda), pero no a la empresa ejecutora de dichas obras. No se imponen costas a parte alguna del procedimiento.

La Juzgadora "a quo" absuelve a la empresa de demolición porque actuó, en todo momento conforme a las instrucciones de la dirección facultativa sin constar en autos su negligencia. Debe responder el promotor de la obra, conforme a una abundante doctrina legal.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la entidad condenada. En el escrito de interposición del recurso expone cual es la razón de discrepar de la sentencia y nos viene a decir que existe error en la valoración de la prueba esencialmente en lo que respecta a la pericial del arquitecto autor del proyecto de demolición y director de los trabajos. El estado de deterioro previo de las pérgolas y su ilegalidad, determinó el perjuicio, tal como afirma el perito en su informe que sí es concluyente. Se ofreció la alternativa del desmontaje a los actores que la rechazaron. Las fotografías que se aportaron así también lo acreditan. No tiene sentido que se diga que la ejecución fue diligente y luego se condene a la apelante. Se omite que los daños, en su mayoría fueron reparados "in situ" por la empresa contratada para la demolición y sin embargo se condena a una importante cantidad de dinero y ello a pesar de la actitud hostil de los demandantes que en algún momento no permitieron la entrada para reparar. Es improcedente también la indemnización de 1000 euros por daño moral, el garaje no está habilitado y falta la determinación de los días de privación. Pero sobre todo no hay prueba del daño moral.

Por otro lado hay infracción de lo prevenido en los artículos 1903 y concordantes del Código Civil y Jurisprudencia. No cabe confundir la responsabilidad del promotor por vicios ruinógenos y la responsabilidad por culpa. La recurrente ha contratado a una empresa cualificada para ejecutar la demolición, a facultativos que la dirigieran y la seguridad y salud de la obra. No hay una relación jerárquica ni reserva de dirección, de vigilancia o participación que acredite la necesaria relación de causalidad. Se confunde la responsabilidad del recurrente con la del promotor-mediador. Resulta que la apelante es una empresa de exclusiva tenencia de bienes que promueve la edificación para las personas que la integran y no para su venta a terceros, tal como se admite por los demandantes. La propia sentencia admite el cuidado y las precauciones que fueron adoptadas.

Se infringe lo dispuesto en los artículos 1098 , 1596 del Código Civil y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se omite en la sentencia un pronunciamiento pedido, el referido a la falta de acción ya que se ha pedido directamente una indemnización que no la reparación de los daños. Hay incongruencia porque de admitir la tesis de la sentencia debiera ser condenada de manera solidaria la empresa contratada para la demolición.

Los apelados han impugnado el recurso.

TERCERO.- Por supuesto que existen unos daños y se acredita la relación de causalidad necesaria, pero tanto el demandante como la sentencia yerran a la hora de imputar a la recurrente la responsabilidad en ello, por más que se apoye en el artículo 1903 del Código Civil . La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 nos dice que "como el contrato de ejecución de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia, no es aplicable este precepto en la relación comitente- contratista, salvo que el primero se hubiera reservado vigilancia o participación en los trabajos del segundo". En el supuesto de hecho examinado el recurrente ha contratado a una empresa- la absuelta- especializada y señera en el ámbito de los trabajos de demolición, ha contratado incluso a facultativos que dirigieran la operación. Aunque es cierto que existe otra reiterada doctrina legal que apunta a criterios más objetivistas, no debe olvidarse el último de los párrafos del artículo citado que exime de cualquier reproche cuando se acredite que el imputado ha empleado la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que aquí se demuestra pues es la propia la sentencia la que alude a la conducta de la recurrente que adoptó todas las medidas de seguridad, al punto que la demolición se hizo de manera manual y con extrema precaución, ofreciéndose a los actores alternativas y reparaciones, circunstancias sobre las que la parte apelada "pasa de puntillas" a la hora de impugnar el recurso de apelación.

Es por ello que la sentencia deba revocarse pues la responsabilidad en el siniestro se ha hecho descansar en el recurrente sin que exista expediente basado en la culpa "in eligendo" o "in vigilando" que pueda auspiciar su condena por la sencilla razón de que falta la necesaria relación de dependencia y se prueba suficientemente su prudencia. El hecho de que existan los daños y el perjuicio sea evidente no dispensa de la condena de aquellos intervinientes en el proceso de demolición realmente culpables y no sirve para imputar ese perjuicio al recurrente por más que fuera el beneficiado último de la operación.

Se estima el recurso de apelación.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en ambas instancias. El recurso se acoge y el hecho de que la demanda se desestime no sirve para imponer las costas al perjudicado que ha accionado con la base de un informe pericial favorable a su tesis, lo cual incide en esas serias dudas de hecho a las que alude el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para escapar de la regla general del vencimiento.

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOPEZ Y DIEZ AGRUPADOS S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 123/09 con fecha 11-05-11 que se revoca y con desestimación de la demanda promovida en autos absolvemos a la recurrente de los pedimentos contra ella contenidos en dicho escrito, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-