Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 492/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 492/2011

DIVORCIO NUM. 560/2009

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 219/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 21 de mayo de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jaime representado por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistido del Letrado Sr. Jara contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Vendrell en fecha 23 mayo 2011 en Juicio de Divorcio nº 560/09 constando como parte apelada Remedios representada por la Procuradora Sra. Muñoz y asistida del Letrado Sr. Vizcaino; con intervención del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Remedios , contra Jaime y, en consecuencia, DEBODECLARAR Y DECLAROladisolución por divorciodel matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a la madre Remedios , la guarda y custodia de los hijos de ambos, los menores Ascension y Sergio . La patria potestad sobre los mismos seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre que, salvo mejor acuerdo de las partes, será el siguiente:

a) Fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes en que deberá reintegrarlos al colegio. Los puentes o festivos se añaden al fin de semana.

b) Como visitas intersemanales, se establece, para las semanas en que el padre haya visitado a los menores, los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que serán reintegrados a la escuela. Si no los ha visitado el fin de semana anterior, serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las veinte horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno.

c) Las vacaciones de semana santa y navidad se repartirán por mitades, correspondiente a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.

d) Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas dentro del calendario escolar, teniendo derecho el progenitor que no los tenga consigo, a visitarlos un día en mitad de cada período desde las 16:00 a las 21:00 horas. Uno de los períodos quincenales de cada uno de ellos no tendrá derecho el otro a tener a los hijos una tarde. Del resto de quincenas acordarán al principio del verano qué día fijo se hará la visita correspondiente. Corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.

3.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia que deberá satisfacer el padre, se fija en CIENTO CINCUENTA EUROS (150'00 €) mensuales para cada uno de los hijos (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES en conjunto) cantidad que deberá ingresar antes de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicho importe se verá incrementado en el porcentaje que fije el IPC anual publicado por el INE u organismo que le sustituya, en caso de estar vigentes todavía estas medidas provisionales.

4.- Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor, entendiéndose por tales, según reiterada Jurisprudencia, aquellos gastos imprevisibles que generen los hijos y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios, concepto este que deja cierta libertad de interpretación en cuanto a algunos gastos que en determinados contextos podrían resultar superfluos y en otros, en cambio, parte necesaria de la formación del menor. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, es obvio que también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social. Se incluirán, expresamente, como gastos extraordinarios, las actividades extraescolares que realicen los menores.

5.- Se atribuye a la demandante Remedios el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en calle DIRECCION000 , número NUM000 , casa C, de Torredembarra, debiendo contribuir cada uno de los litigantes a los gastos relativos a hipoteca, impuestos, seguros y derramas extraordinarias, en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad, mientras que los gastos propios del uso de la vivienda deben correr a cargo exclusivo de la demandante, que ostenta el disfrute de la misma.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la modificación sobre el pronunciamiento de la guarda y custodia de los hijos menores.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación contra la sentencia de divorcio se centra en la guarda y custodia de los hijos menores que la sentencia mantiene a la madre por razón de estabilidad, dando continuidad a la situación establecida en el Auto de Medidas Provisionales; considera que la conflictividad entre los progenitores impide un régimen de custodia compartida, por lo que se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando principalmente el cuidado y atención de los hijos.

El padre insiste en el cambio del régimen de custodia para que se acuerde un sistema de custodia compartida, desacreditando el régimen vigente por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial, por lo que solicita establecer un reparto de convivencia por semanas alternando a partir del domingo.

SEGUNDO.- Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia de los hijos, es preciso determinar qué sistema o reparto cubre mejor el interés de los niños, dentro de la necesaria estabilidad que requiere la vida cotidiana en niños de tan corta edad, conforme a lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, las afinidades del menor con cada progenitor, su situación laboral, la mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención o cuidado y las circunstancias que concurren. En caso de que no se aprecie unas condiciones más favorables respecto a uno de los progenitores, cabe valorar la viabilidad de una custodia compartida teniendo presente los datos que la jurisprudencia ha manifestado como atendibles para establecer este sistema: S.T.S.C. 31 julio y 5 septiembre 2008 , 5 junio 2009 , 3 marzo 2010 y S.T.S. 8 octubre 2009 y 11 marzo 2010 , declarando "que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente".

TERCERO.- Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, examinando las circunstancias existentes en este caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, no se presenta adecuado un sistema de custodia compartida siendo más adecuado para la estabilidad de los niños mantenerles bajo la custodia de su madre que es quien se ha venido encargando de su cuidado con mayor dedicación, siendo el régimen de visitas establecido tan amplio que difiere poco de una custodia conjunta, pero resulta más favorable a los menores al evitarles traslados alternativos por semanas teniendo un hogar fijo y un domicilio de referencia sin menoscabo de la relación paterno-filial garantizada mediante un amplio régimen de visitas.

Tal como expone la sentencia, se han puesto de manifiesto desavenencias entre los padres, destacadas también en el informe técnico que, a pesar de calificar a ambos como capacitados para el cuidado del hijo, destaca desacuerdos y fuertes enfrentamientos que impiden un régimen de custodia compartida, de manera que, si bien aprecia indicadores favorables a un custodia compartida, no la aconseja por la conflictividad.

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse los motivos de apelación referentes a la cuestión de la guarda y custodia deducidos por el padre y los consiguientes pronunciamientos económicos solicitados.

CUARTO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de El Vendrell en fecha 23 mayo 2011 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.