Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1028/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 219/13

En la ciudad de Elche, a veintinueve de abril de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Montalbán Avilés, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1775/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Nicolasa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. Castaño García, y como apelada la parte demandante Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. González Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/5/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Doña Irene Tormo Moratalla en nombre y representación de Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A. contra Nicolasa , representada por el Procurador D. Juan Bautista Castaño López, debo condenar y condeno a la demandada al pago de 3.337,51 euros de principal, más un interés moratorio del 13,75 % y 212,39 euros por gastos.

No ha lugar a efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1028/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se señaló el día 25/4/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, ha estimado la demanda y ha condenado al demandado al pago de cierta cantidad de dinero en concepto de liquidación del crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito, llamada obsidiana, celebrado entre las partes, como consecuencia de la utilización de la tarjeta en diversos establecimientos y extracciones en cajeros.

Frente a la misma, se alza la apelante alegando objeciones procesales: la no vinculación de la contestación a la oposición en el juicio monitorio y la inadmisibilidad de la prueba documental de la actora en momento posterior a la demanda monitoria a requerimiento del Juzgado, en cuanto al fondo, se alega esencialmente nulidad del contrato que es ilegible se dice, se concreta el desconocimiento de la partida llamada gastos cuantificada en 219€ y se reprocha el silencio en cuanto a la carta remitida por el Banco y aportada en el acto de la vista.

Se opone la recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de primer motivo de recurso, esta Sección ya tiene reiteradamente declarado, así en sentencia de 21/11/2011 : 'que el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio, no admite que ésta se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal, como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal .

Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es intranscendente, al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa, ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.

Por tanto, tal exigencia de que se exponga 'sucintamente ' esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ , art. 247.1 LEC ), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse 'las razones', sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. Es verdad que ni el art. 815, ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio ( arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado. Luego no se produce vulneración del artículo 443.2 de la ley adjetiva'

Siguiendo esta doctrina citada, la conclusión es que no se puede entrar a conocer de la nuevas causas de oposición formuladas por primera vez en el verbal o incluso en esta alzada, en este último caso de conformidad con lo dispuesto en el art. 456.1 LEC y reiterada jurisprudencia que considera infringidos en dicho caso los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', de forma que el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos.

En consecuencia, debemos partir de que la parte demandada en su oposición al monitorio, se limitó a alegar como motivos de apelación, pacto o promesa de no pedir, falta de vencimiento de la deuda y pendencia de liquidación por lo que la cantidad no es exigible. En la vista y recurso se introducen nuevos motivos que no puedo entrar a conocer, con excepción de las procesales y la nulidad de clausulas abusivas que puedo examinar de oficio.

No concreta ninguna la demandada y la sentencia minora los intereses que considera abusivos, con la conformidad de la actora que no recurre el pronunciamiento.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida extemporaneidad de los documentos aportados por la parte actora, no supone tal admisión, como objeta la recurrente, el desnivel de las partes. La demandante en el Juicio monitorio, ha de aportar documentos suficientes para colmar las exigencias del artículo 812 de la LEC , que no tiene porque ser toda la que obra en su poder, sino la suficiente para que se admita la demanda y se requiera al deudor. Si no se aporta la suficiente el Juez antes de inadmitir la demanda puede requerir a la parte para que subsane, antes de proceder al rechazo de la demanda medida extraordinaria y excepcional, como expresamente dispone el artículo 403. La demandada aun no era parte en el procedimiento, por lo que mal puede producirse el desequilibrio alegado.

Por lo demás, el Juez ha de tener información suficiente, ya en ese momento inicial, para pronunciarse sobre la existencia o no de abusividad en el contrato.

Debemos concluir en consecuencia, que no concurren en el presente caso las infracciones alegadas por el apelante que conlleven nulidad alguna.

Respecto de la carta no valorada, resulta irrelevante toda vez que carece de contenido valorable a efectos de esta resolución, la disposición a negociar no se acredita se concretara.

CUARTO.- En cuanto al fondo hemos de coincidir en que la fotocopia del contrato aportada a los autos resulta difícilmente legible, sin embargo se trata de un contrato que ha estado en vigor entre las parte, según los extractos, casi tres años, por lo que sería conocido por el demandado, pero es que además no interesa la nulidad de clausula alguna en especial, ni se alega el porque, mas allá de una invocación genérica a la legislación de consumidores y según se dice en la sentencia a la abusividad de los intereses.

Considera la sentencia abusivos los intereses moratorios y los rebaja hasta 2,5 veces el interés legal en el año del contrato, lo que consiente la actora.

Sin embargo, la solución que es la que venía aplicando la Sala en supuestos como el aquí contemplado, no puede hoy mantenerse, a la vista de la claridad de la parte dispositiva y fundamentos de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 14 de junio de 2012, en el asunto C- 618/10 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 29 de noviembre de 2010 , recibido en el Tribunal de Justicia el 29 de diciembre de 2010 , en el procedimiento entre Banco Español de Crédito, S.A., y Florentino

Declarara la Sentencia que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva',

Razona el TJUE al respecto, que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas'.

Jurisprudencia cuya aplicación práctica impide que una vez declarada la nulidad, se pueda modificar el contenido de la cláusula declarada nula por abusiva para integrarla en el contrato, lo que conlleva necesariamente tenerla por no puesta, siendo la consecuencia lógica de ello, la imposibilidad de condenar al pago de interés moratorio alguno, y la revocación del auto dictado en la instancia en lo que a este particular se refiere.

La cantidad objeto de condena queda limitada al principal, concretado en la misma en 3337,51€.

CUARTO.- Estimándose el recurso en parte no se imponen costas, art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimo en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Nicolasa contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Elche , que revoco en el particular relativo a la condena al pago de intereses moratorios que dejo sin efecto. Sin costas

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.