Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 662/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 662/2012-3ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 521/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 219/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veintidos de mayo de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 521/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de DOÑA Amalia , procurador de los tribunales y de MITIC MODEL S.L. y DON Braulio , contra la ADMINISTRACION CONCURSAL, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MITIC MODEL S.L. y DON Braulio , contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la solicitud de calificación del concurso de la sociedad MITIC MODEL S.L. y en consecuencia declarar culpable el concurso y declarar la responsabilidad de Don Braulio en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años; a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y a pagar a los acreedores concursales el déficit concursal hasta el límite de 1.689.844,81 euros; y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de MITIC MODEL S.L. y DON Braulio . La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de mayo de 2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La concursada MITIC MODEL S.L. y Don Braulio , recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 4, de 23 de abril de 2012 , que califica el concurso de aquella entidad como culpable. La sentencia declara que hubo demora en la solicitud de concurso. Tras constatar que la partes no están de acuerdo sobre el momento en que se reveló la insolvencia concursal, pues mientras que la administración concursal considera que el concurso se tendría que haber presentado en marzo de 2007, la concursada considera que fue a finales de ese ejercicio, el juez a quo-fundamento sexto de la sentencia- acepta la solución más favorable para la concursada y fija en diciembre de 2007 cuando se produjo la insolvencia. En todo caso, dado que el concurso se solicitó el 5 de septiembre de 2008 y que la insolvencia se agravó a lo largo de ese año en 1.689.844,81, declara la culpabilidad del concurso.

La sentencia apelada, por otro lado, declara persona afectada por la calificación al administrador único de la compañía Don Braulio , a quien condena a que pague a los acreedores concursales el déficit concursal hasta el máximo de la agravación de la insolvencia (1.689.844,81 euros), frente a la petición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, que postulaban la condena al pago de la totalidad del pasivo (2.034.204,95 euros).

SEGUNDO.- Los demandados recurren en apelación la sentencia alegando que si el concurso se presentó en septiembre de 2008 es porque las cuentas anuales del ejercicio 2007 se formularon en el primer trimestre de 2008 y no se aprobaron hasta el mes de junio. No existió, por tanto, demora en la solicitud. Cuestionan, además, que la insolvencia se agravara en la cantidad fijada por la administración concursal. De un lado, por cuanto la disminución del activo -existencias e inmovilizado material- tuvo por causa la solicitud del concurso y la necesidad de valorar los bienes y derechos a precio de realización. Por otro lado, por cuanto considera que en la determinación del pasivo ha de tenerse en cuenta que los créditos con las entidades bancarias fueron avalados por el administrador único de la compañía y su esposa, que también han solicitado el concurso.

En segundo lugar alega que no concurre dolo o culpa grave por parte del administrador ni relación de causalidad entre la demora y la agravación de la insolvencia (alegación tercera del recurso). La presunción del artículo 165.1º, afirma la recurrente, admite prueba en contrario. En este sentido descarta la actuación dolosa o culposa por el hecho de 'haber dado la cara' frente a los acreedores y por haber comprometido todo su patrimonio en la empresa.

TERCERO.- La recurrente, por tanto, en contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, considera que no hubo demora en la solicitud de concurso. Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

La apelante, admitiendo, al igual que en su escrito de oposición, que la situación de insolvencia concursal concurría al cierre del ejercicio 2007, considera que sólo tras la aprobación de las cuentas el 30 de junio de 2008 empezó a correr el plazo de dos meses para solicitar el concurso del artículo 5, criterio que no compartimos. No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Los demandados no cuestionaron en la oposición -y tampoco lo hacen en el recurso- que al cierre del ejercicio 2007 e incluso antes MITIC MODEL S.L. había incumplido de forma reiterada sus obligaciones con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que tampoco cumplía regularmente con las siguientes entidades de crédito; CAIXA D'ESTALVIS DEL GIRONA, CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, CAIXA GALICIA y DEUTSCHE BANK. Por tanto, ningún valor podemos dar a la afirmación genérica de la recurrente, que no va acompañada de prueba alguna, de que no había sobreseído de forma general en el pago de sus obligaciones y que no pesaban apremios sobre sus bienes.

Por todo ello, no podemos sino corroborar el criterio del juez a quo, aceptado por la administración concursal en el escrito de oposición al recurso, que fija en diciembre de 2007 la situación de insolvencia concursal. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. La administración concursal, en su detallado informe, determina en qué medida se agravó la insolvencia a lo largo del ejercicio 2008, valorando el activo y pasivo de la concursada al cierre de cada uno de los ejercicios. La apelante altera los términos del debate y alega por primera vez que la depreciación de los activos tuvo que ver con la situación de concurso y por haber optado la administración concursal por 'valores de realización'. Sin embargo el avalúo de los bienes no fue impugnado y la minoración de los activos durante el año 2008 nada tuvo que ver con el concurso, como bien afirma la administración concursal, dado que éste se declaró el 23 de diciembre de ese mismo año.

Por otro lado, el que el administrador de la concursada y su esposa avalaran el pasivo bancario tampoco es relevante en la configuración del pasivo total, sin perjuicio de que éste finalmente se reduzca como consecuencia de la realización de los bienes de los avalistas, como así parece que ha sucedido -la administración concursal reconoce al oponerse el recurso que el pasivo ordinario ha disminuido-.

Por último, en línea con lo argumentado en la sentencia de instancia, esos mismos avales no enervan la culpa del administrador por haber demorado la solicitud del concurso incumpliendo un deber legal. Por todo ello debemos mantener la calificación del concurso como culpable.

QUINTO.- La recurrente, por último, interesa se deje sin efecto la responsabilidad del administrador. Insiste en que la demora no agravó la insolvencia y que el concurso se presentó el 5 de septiembre de 2008, siendo el mes de agosto inhábil, a pesar de que se declaró el 23 de diciembre. Pues bien, en cuanto a la agravación de la insolvencia, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior. Por otro lado, la sentencia aplica correctamente la doctrina del TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 y 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 20 de junio de 2012 , y 16 y 19 de julio de 2012 .

En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012 ), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011 ), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 :

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena', cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos'.

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011'.

Finalmente -concluye la STS- 'este es el criterio que tuvieron en cuenta las sentencias de instancia y, en contra de lo afirmado, expresamente fue ponderado por la recurrida que, razonadamente, expuso las consideraciones que 'llevan a moderar la condena a la cobertura del déficit que aparece impuesta por la Sentencia recurrida a un porcentaje del 50% que se estima adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes'.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, estimamos acertado determinar la responsabilidad a partir de la cantidad total en la que se agravó la insolvencia como consecuencia de la demora en la solicitud del concurso (1.689.844,81 euros), criterio que, además, ha sido aceptado por ambas partes. Sin embargo, dado que la sentencia de instancia fija en diciembre de 2007 el momento en que se produjo la insolvencia, al optar por la tesis más favorable para la concursada, habrá que concluir que sólo a partir del 1 de marzo la concursada venía obligada a solicitar el concurso. Por otro lado, la solicitud se presentó los primeros días hábiles del mes de septiembre. En consecuencia, debemos fijar la demora en cinco meses. Pues bien, teniendo en cuenta que la insolvencia se agravó en aquella suma a lo largo del año 2008, la condena ha de limitarse a la proporción correspondiente a esos cinco meses. Y, hecha la correspondiente operación aritmética, resulta, salvo error, la cantidad de 704.102 euros, a cuyo pago debe ser condenado el demandado.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso y modificar la responsabilidad del administrador en los términos expuestos.

SEXTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no deben imponerse en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MITIC MODEL S.A. y Don Braulio contra la sentencia de 23 de abril de 2012 , que modificamos en el sentido de condenar al demandado a pagar a los acreedores concursales el déficit concursal hasta el límite de 704.102 euros. Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.