Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 423/2012 de 01 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 1 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 420/2009

ROLLO DE SALA Nº 423/2012

En Cádiz a 1 de septiembre de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han comparecido en calidad de apelantes Adelina y Gines , representados por la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. de la Fuente Rodríguez.

Ha comparecido en calidad de apelada Flor , representada por la Pdora. Sra. Cervilla de Puelles, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ramírez Patiño.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/abril/2011 en el procedimiento civil nº 420/2009, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso deducido por los apelantes debe ser parcialmente estimado. En lo sustancial hemos de dar por reproducidos y hacer nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo. Sin embargo, admitiendo con ella que alguno de los factores que han provocado el daño cuya reparación se pretende son imputables a los actores -por tales, como se explicará, se tienen el exceso de pavimentación, pero también el conocimiento de la falta de urbanización de la parcela y consiguiente ausencia de red de saneamiento-, lo cierto es que la vendedora demandada es a su vez responsable de otros factores coadyuvantes a la producción del citado daño que no fueron tomados en consideración en la resolución recurrida y que hacen que la Sra. Flor deba asumirlos de manera parcial, esto es, en proporción a su contribución causal.

Más allá de la solución al problema de las inundaciones, habrán de ser tenidos también en cuenta y analizados otros daños introducidos en la demanda de la mano del informe del perito Sr. Teodosio respecto de los cuales la sentencia omite todo comentario. En punto a los mismos, de nuevo habrá de ser estimada su reparación de modo parcial y solo en la medida de que se tratara de actuaciones comprometidas por la parte vendedora en el documento suscrito entre las partes el día 11/julio/2006.

SEGUNDO.- El problema de la naturaleza de la acción ejercitada.Pese a que en el Fundamento Jurídico 1º de la sentencia recurrida se da cuenta siquiera sea de forma sucinta de la doctrina del aliud por alio, quizás no esté de más enmarcar la acción intentada en las coordenadas legales y jurisprudenciales que le son propias. Todo ello a través de pronunciamientos que venimos reiterando desde este tribunal.

Y así, pese a que en recurso se trascribe literalmente el art. 1484 del Código Civil (Alegación 4ª in fine), aún sin citar su procedencia, es evidente que las acciones que asisten al comprador por vicios, defectos e imperfecciones no son exclusivamente las de saneamiento. A su través se ha pretendido históricamente afrontar uno de los problemas consustanciales a la transmisión de la propiedad que no es otro que la presencia de vicios en la cosa que provocan que el interés del adquirente no se vea satisfecho y se rompa el sinalagma funcional propio de los negocios jurídicos bilaterales. Y ello con independencia de que tales vicios no sean imputables al vendedor, quien obviamente responde de ellos conozca o no su previa existencia ( art. 1485 Código Civil ). Se trata, en definitiva, de atribuir los riesgos de la cosa al vendedor, aun cuando se haya transmitido la propiedad, en aras de la defensa objetiva del comprador, como parte aparentemente más débil en el negocio, y, por todo ello, sometida a cortos plazos de caducidad ( art. 1490 Código Civil ).

Pero es obvio que aquí no quedan cerradas las posibles acciones del comprador, útiles algunas de ellas para resolver problemas como el que subyace en la litis:

A) Ya en el mismo contexto de la regulación de las acciones edilicias típicas ( rehidibitoriay quanti minoris), se regula en el art. 1486 in fine del Código Civil lo que la doctrina denomina acción de responsabilidad por dolo del vendedor que se funda en la culpa in contrahendoy aparece cuando el vendedor oculta intencionadamente los vicios al comprador. Según la mejor doctrina, no es en realidad una medida de saneamiento, sino una acción general, emparentada con la que concede el art. 1270 para los casos de dolo incidental, que dispone de su propio régimen en cuanto a supuesto, efectos y plazos, y que simplemente aparece aquí regulada por la frecuencia del dolo en este campo.

Nótese, por otra parte, que tal acción no solo se da en los casos de dolo, aunque éste sea incidental, sino que se equipara al dolo la culpa lata, de forma que la reticencia negligente al no comunicar al comprador el estado de la cosa o su propio desconocimiento negligente, es decir, la ignorancia crasa, se equipara a estos efectos al dolo.

En lo que ahora interesa, tal es la acción que asistiría por ejemplo al hipotético comprador de los ahora recurrentes, si estos, con el conocimiento actual de los problemas que pesan sobre el inmueble, lo enajenaran ocultándolos. Sirva lo anterior para dar respuesta a la retórica argumentación contenida en el recurso según la cual la sentencia litigiosa ampararía la bondad de tal negocio, pues es evidente que se trata de un mero sofisma carente de cualquier valor argumental: el acreditado conocimiento de los recurrentes del problema de fondo, los sitúa en una posición muy diferente a la que ostentaba la Sra. Flor a la altura de julio de 2006. No puede asegurarse que ella conociera los vicios en el inmueble que ahora nos ocupan: del título que ella empleó en la escritura pública de compraventa se sigue que no hubo mucho tiempo entre la compra y peculiar 'urbanización' de la antigua matriz, documentada en el año 2005, y la venta a los recurrentes, y, por otra parte, del hecho que los compradores exigieran, y así se pactara, que debía pintarse la vivienda, se puede inferir que antes de la compra, el inmueble no presentaba signo alguno de estar sufriendo las consecuencias de las inundaciones, que en buen lógica no se producirían en la configuración previa de la parcela en la que la superficie ocupada por construcciones sería proporcionalmente muy escasa.

B) Sin salir del ámbito de las acciones edilicias típicas, disponemos de alguna otra acción útil para los apelantes. Es obvio que su pretensión no se acomodaba a los efectos que producen aquellas: ni se pretendía la ineficacia del contrato a través del ejercicio de la acción rehidibitoria, ni la demanda estaba encaminada a una rebaja del precio que es la consecuencia ordinaria de la actio quanti minoris, por mucho que el resultado económico de lo pretendido fuera el mismo. Precisamente para resolver los problemas que causan los estrechos márgenes del art. 1486 del Código Civil , dándose los requisitos ordinarios de la acción de saneamiento, se ha construido doctrinal y jurisprudencialmente ( STS 19/abril/1928 ) la 'rehidibición impropia' que aparece cuando a pesar del vicio, la cosa sigue siendo útil para el uso que le es propio y concurre algún género de dolo incidental en el vendedor, siendo así que la consecuencia de la acción no es la rescisión del contrato, sino que la cuestión se resuelve a través de la indemnización al comprador.

C) Más importantes en cuanto a la frecuencia y trascendencia de su uso son las acciones contractuales ordinarias por incumplimiento citadas por la Juez a quo. La jurisprudencia dictada al respecto, y más concretamente en el ámbito inmobiliario es abundante. Entre las últimas, pueden citarse las de 3/abril/2002 y 4/abril/2005

Esta ultima, mencionada por la representación letrada de los actores en su demanda, relativa a un caso resuelto por esta Audiencia en el que una casa es vendida estando afectada su estructura por un ataque de termitas, explica lo que sigue: ' Se olvida en la instancia que los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ). Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 12/diciembre/2011 explica, bien que con referencia al contrato de obra, lo que sigue: ' Aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin ( SSTS. 27 de enero de 1992 ; 17 de diciembre 2002 )'.

Se trata en definitiva de hacer presente en el contrato de compraventa las previsiones establecidas para la generalidad de los tipos contractuales en sus normas reguladoras. En tales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21/diciembre/2012 : ' En cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.

Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'.

Algo de todo ello es lo sucedido en autos.

TERCERO.- El problema de las inundaciones en la vivienda litigiosa. Que la vivienda adquirida por los recurrentes presenta problemas de inundaciones es algo más que acreditado a través del conjunto de prueba practicada y muy significativamente a través del aparato gráfico aportado con la demanda.

Para determinar las causas de ese hecho disponemos a su vez de dos informes periciales, respectivamente elaborados por Don. Teodosio y Dionisio y Jaime , que contienen argumentaciones distintas pero no contradictorias, sino, a nuestro juicio, complementarias. Además, de ellos y del resto de prueba disponible se puede seguir sin dificultad a quien o quienes han de ser jurídicamente imputadas esas causas.

1. El problema esencial que presenta la vivienda es la ausencia de una urbanización adecuada que comprendiera un sistema de saneamiento y/o drenaje de aguas pluviales acorde con las circunstancias del terreno. Partimos de una urbanización probablemente ilegal efectuada en suelo urbano no consolidado, que antes era suelo no urbanizable, donde es patente la carencia de infraestructuras urbanísticas. De la escritura pública de compraventa se sigue que la finca original y por el expediente de una ficticia 'división horizontal' (ya hoy, considerada como ' parcelación urbanística' a todos los efectos por el art. 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ) fue dividida en varias parcelas a las que se les dotó de total independencia más allá de disponer de un acceso común. En todo caso, de la ausencia de las citadas infraestructuras hablan los dos informes disponibles, y en particular de la ausencia de un sistema propia de saneamiento, fuera del uso de fosas sépticas para la evacuación de las aguas fecales.

Si ello era así y lo era de una manera patente, difícilmente podrán los compradores ir contra sus propios actos y tras beneficiarse de las condiciones de venta que acompañan a este tipo de construcciones y ser conscientes del tipo de vivienda que adquirían, exigir después que dispongan de unas infraestructuras inexistentes al tiempo de compra. Del mismo modo que ' las limitaciones legales del dominio derivadas del régimen urbanístico quedan excluidas del concepto de cargas o servidumbres no aparentes que contemplan a efectos de las consecuencias que regulan, los artículos 1483 del Código civil y 62 de la Ley del Suelo ' ( sentencia del Tribunal Supremo 3/marzo/2000 ), dado que no responden a actuaciones ocultas o desconocidas, sino que derivan de los correspondientes planes urbanísticos aprobados por los Ayuntamientos o a las concretas previsiones legales en sede urbanística que suponen una limitación al alcance del derecho de propiedad, lo que implica que se trata de actuaciones públicas y por tanto aparentes, cuyo desconocimiento no puede alegarse a los efectos de pretender la aplicación del artículo 1483 del Código Civil , la dotación urbanística del inmueble que sea manifiesta y aparente, máxime cuando se trata de suelos no susceptibles de parcelación y/o urbanización, queda asumida por el comprador quien no puede hacerla valer por la vía del art. 1484 del Código Civil o remedios a él complementarios. Quedan fuera como es obvio los supuestos de dolo cualquiera que sea la entidad de éste, que nada tiene que ver con el supuesto litigioso.

2. Pues bien, sobre la base de que los compradores sabían lo que compraban y las limitaciones dotacionales de su nueva vivienda, deciden hacer algunas modificaciones que alteraban por completo la situación preexistente. No solo, que también, cuando se trataba de una sola finca no 'dividida horizontalmente', sino cuando, después del proceso de parcelación, quedó definida bajo sus actuales dimensiones y caracteres. Nos referimos al proceso en cuya virtud se ha pasado de disponer de un 62% del terreno libre de construcciones y en condiciones de absorber naturalmente el agua de lluvia, a quedar reducido dicho espacio al 26%, de tal modo que las posibilidades de absorción del terreno, como medio natural y primario de saneamiento, se ha visto notablemente reducido por la acción de los compradores.

Es a ellos a quien ha de imputarse esas actuaciones, señaladamente en la zona de entrada del inmueble, que es donde se producen las mayores concentraciones de agua según el reportaje fotográfico aportado. Además de construirse la piscina -que pese a que su ejecución fuera encargada a la vendedora, ha de responder necesariamente a la voluntad de los compradores al tiempo de celebrarse el contrato-, se ha procedido a ampliar de manera excesiva y según lo visto inconveniente la superficie pavimentada con hormigón. En el documento de 11/julio/2006 solo se habla de cambiar la losa del porche de entrada (nº 6), pero en absoluto de una actuación como la señalada que en la práctica ha supuesto pavimentar casi toda la zona delantera de la vivienda, desde la puerta de entrada hasta la parte posterior, con la sola excepción de una pequeña zona verde a la derecha de la entrada. No parece de recibo alegar que esa actuación se debía a un acuerdo verbal concertado con la vendedora, cuando del mismo no queda rastro probatorio alguno, es incompatible con la exhaustividad y detalle con se describen las actuaciones a llevar a efecto en el tan citado documento privado de julio de 2006 y, finalmente, se acompasa mal con las manifestaciones del testigo Sr. Víctor quien refirió que esa obra se la encargó la Sra. Adelina aunque luego, al negarse ella a pagarla, fue satisfecha por la antigua propiedad. En cualquier caso, como en el supuesto de la piscina, mal se entiende que una vez vendida una vivienda, sea la antigua propiedad quien decida hacer modificaciones sin contar con el criterio de los compradores; antes al contrario, lo lógico será atribuir la decisión de construir una piscina o de pavimentar a los adquirentes.

3. Cuanto venimos diciendo incide en la responsabilidad de los compradores en los términos ya recogidos en la resolución recurrida. Pero nuestro análisis debe ir algo más allá y considerar también, dentro de su aparente ilegalidad, el proceso de parcelación llevado a efecto por la Sra. Flor .. Dicho de otra manera, tampoco es de recibo que por tratarse de entrada de una actuación eventualmente ilegal, los compradores hayan de pasar por todos y cada uno de los defectos en que haya podido incurrir quien a la postre es autora de tal actuación.

Queremos con ello llamar la atención acerca de algunas otras concausas respecto de las ya señaladas. Es claro que la división horizontal de la primitiva finca no vino precedida de un estudio geotécnico, ni se tuvieron en cuenta factores tales como la ubicación relativa de la capa freática y su incidencia en años especialmente lluviosos, de manera que al quedar la finca litigiosa en un plano inferior -no susceptible de elevar al estar allí situada la primitiva construcción- y haberse cercenado en gran medida, incluso antes de la pavimentación, la capacidad de absorción del conjunto de la finca, se estaban facilitando la aparición de los problemas que luego efectivamente aparecieron coadyuvados con el tan citado exceso de pavimentación.

Una cosa es que los compradores sepan de la falta de dotación urbanística de la finca que adquieren, pero otra bien distinta es que el proceso de parcelación llevado a efecto en la forma indicada pueda provocar problemas futuros que no se evidenciaban al momento de la compra, cual era que la cota del inmueble adquirido lo hacía mucho más sensible a inundaciones en períodos de lluvia intensa, tal y como luego se ha podido acreditar.

Todo ello debe implicar que de las partidas incluidas en el informe Don. Teodosio para la reparación del defecto comentado que no tienen que ver con actuaciones llevadas cabo por la voluntad de los compradores, es decir, los Capítulos 2 y 3 por importe respectivo de 7.770,24 y 6.849,19 euros, se habrá de incluir en la indemnización el 33%, porcentaje que entendemos es imputable, por la razón señalada, a la propiedad. En los Capítulos 1 y 4 se contempla la demolición y nueva construcción del pavimento que es factor que solo tiene que ver con la actuación de los compradores. En consecuencia, la indemnización ascenderá a la suma de 4.824,41 euros (14.619,43*33%)

CUARTO.- Análisis del resto de partidas indemnizatorias. Ya se dijo que en la sentencia recurrida se omite cualquier comentario acerca de las partidas de reparación comprendidas en el Capítulo 5 (' Vivienda') del informe Don. Teodosio . Creemos que solo en la medida de que se tratara de actuaciones a cargo de la vendedora, esto es, las comprometidas en el documento privado de 11/julio/2006 y que dieron lugar al reconocimiento de deuda efectuado por los compradores en escritura pública de 14/julio/2006, que no se hubieran llevado a cabo o que se hubieran ejecutado defectuosamente, podrán ser reclamadas a la Sra. Flor . Damos por supuesto, en razón de que ninguna de las partes ha introducido el hecho contrario, que la deuda asumida por los compradores y que es condicionada en la citada escritura pública a la ejecución de tales obras, ha sido satisfecha por éstos al haber llegado su vencimiento hace ya años.

Bajo esta perspectiva, cualquiera que fueran las vicisitudes habidas con la pintura del inmueble en cuanto a la autorización de los nuevos propietarios para que ésta se llevara cabo, lo cierto es que es hecho por todas las partes asumido que los capítulos relativos a la pintura del interior y del exterior de la vivienda (nº 12) y del muro circundante (nº 13) no fueron ejecutados por la vendedora a la conclusión de la obra de la piscina. Deberán ser computadas por tanto las partidas que a ella se refieren: 2.261 y 1.230 euros.

La puerta del garaje también era objeto de reforma (nº 11). Se debía cambiar a la conclusión de la obra de la piscina y así debió de suceder, pero resulta que el citado perito informa que es de ' mala factura y peor colocación', sin que haya introducido argumentación contraria alguna. Debe por tanto computarse el coste de su reparación: 556 euros.

Finalmente también se acordó la instalación de un portero automático (nº 3), y refiere el perito Don. Teodosio que el mismo debe ser reparado por su ' mal funcionamiento'. Sin embargo no existe en el informe pericial mención alguna a que ese defecto se deba a una mala ejecución de la obligación adquirida en su día por la Sra. Flor . Debe hacerse notar que la compraventa data de julio de 2006 y el citado informe se elabora en julio de 2008, es decir, dos años después, tiempo más que suficiente para que problemas distintos a su instalación originaria provocaran el mal funcionamiento del aparato.

Si ello es así para el telefonillo, es claro que similares comentarios habrán de hacerse respecto de la persiana del dormitorio principal y sobre las tomas de antena. No fueron actuaciones previstas en el año 2006 y debe hacerse notar que la descripción de problemas a resolver en aquél entonces fue exhaustiva; de hecho se mencionan las persianas de otras dependencias (nº 8) o se comprenden tomas de antena diferentes (nº 9). Es por ello que deban excluirse de su indemnización por no ser defectos cuya reparación fuera asumida por la parte vendedora en los términos vistos ni vivios preexistentes, o al menos nada se infiere al respecto del informe pericial aportado.

Algún comentario requiere finalmente el daño moral que también pretende ser indemnizado. La situación básica de la que puede surgir un daño moral indemnizable queda usualmente referida a un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia ( sentencia del Tribunal Supremo 6/julio/90 ), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente ( sentencia del Tribunal Supremo 27/enero/98 ). Pues bien, hemos de partir de las dificultades de todo tipo que surgen para apreciarlo ante un mero incumplimiento contractual como el de autos, incumplimiento por lo demás relativo ya que los compradores han podido disfrutar desde su adquisición del inmueble litigioso

Y es que, aunque en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones amplias como la del ' placer frustrado', aquél no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que ' el contrato opere en el vacío'. Sin embargo sí opera cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección, inexistente o al menos no acreditada en autos.

Cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor (como es el del caso aquí enjuiciado) una consecuencia de la propia realidad litigiosa, se justifica la operatividad de la doctrina ' in re ipsa loquitur' y la concesión de indemnización por la situación de notoriedad. Pues bien, nada de ello acaece en autos, máxime cuando en buena parte la causa del tan citado daño moral ha de residenciarse en la propia conducta de los adquirentes.

QUINTO.- Resumen yCostas. La indemnización quedará fijada en la suma de 9.171,41 euros, a la que habrá que añadir el porcentaje correspondiente a los gastos generales y beneficio industrial al 15% (1.375,71 euros) y al IVA correspondiente al tipo en su día aplicable del 16% (1.687,53 euros), hasta llegar a la de 12.234,65 euros.

Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimación parcial de la demanda hace que las costas de la 1ª Instancia deban regularse conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 del texto procesal, y, no habiendo méritos para imputar a ninguna de las partes temeridad en su comportamiento, ningún pronunciamiento deberá hacerse respecto de ellas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Adelina y Gines contra la sentencia de fecha 20/abril/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de condenar a Flor a pagar a Adelina y a Gines la suma de 12.234,65 euros ; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.