Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 302/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00219/2013

Fecha:10 DE MAYO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 302/2012

Ponente:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandado:Dª Rafaela

PROCURADOR: D. CARLOS DELABAT FERNÁNDEZ

Apelados y demandados:Dª María Rosario , Dª Apolonia y D. Braulio

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS

Apelado y demandante:Dª Clemencia

PROCURADOR: D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO

Demandados: D. Eduardo , D. Fernando , D. Higinio , UNICEF, MANOS UNIDAS y EL ASILO DE SAN RAFAEL

Autos:57/2007 DIVISIÓN PATRIMONIAL

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de COLLADO VILLALBA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a diez de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DIVISION HERENCIA 57/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº. 5 de COLLADO VILLALBA, a los que ha correspondido el Rollo 302/2012, en los que aparece como parte apelante Dª. Rafaela representado por el procurador D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ, y como apelados Dª. Clemencia representado por el procurador D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO, y Dª María Rosario , Dª Apolonia y D. Braulio , representados por el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ CARRETAS, sobre división judicial de herencia, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 57/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Collado Villalba, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Josefina García Feito, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Collado Villalba, se dictó sentencia nº 181/2011 con fecha 9 de enero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que DEBO DESESTIMAR la oposición formulada por el procurador Adotino González Ponton, en nombre y representación de DOÑA Rafaela a las operaciones divisorias practicadas por el Contador Partidor D. Sergio , debo aprobar y apruebo las operaciones divisorias practicadas y acordar que se adjudiquen a los herederos los bienes y los respectivos títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el Secretario notas expresivas de la adjudicación. Una vez protocolizadas las operaciones divisorias, se dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos .

Todo ello, con expresa imposición de las costas de la oposición a la parte promotora de la misma.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada Dª Rafaela , el Procurador D. Adotino Luis González Ponton y mantenido ante esta Audiencia por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, dándose traslado del mismo a las partes contrarias, presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado Dª María Rosario , Dª Apolonia y Don Braulio y Dª Clemencia ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Rafaela alega en primer lugar incongruencia omisiva determinante de indefensión y después, error en la apreciación de la prueba, en la fijación de los hechos relevantes y en la interpretación de la norma. Desarrolla bajo el epígrafe de infracción procesal, el contenido de sus dos escritos de oposición a las operaciones divisorias considerando la nulidad del cuaderno particional por inadecuación del procedimiento y falta del requisito esencial del acto; así, el procedimiento para la división de la herencia está dirigido a que se divida un patrimonio hereditario cuando haya controversia; su requisito esencial es la partición no la disolución parcial de un proindiviso; se le adjudicó un porcentaje de la mitad indivisa de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid , gravada con una hipoteca y calificada como Vivienda de Renta Limitada Subvencionada; no existía acuerdo sobre la valoración de la buhardilla señalada con el nº2 en el inventario por tomarse el valor más bajo y había controversia en otros bienes. Sobre estos extremos no se pronunció la sentencia sin que se haya cumplido el objeto de dividir la herencia y resultando sólo la permuta de un bien atribuido por disposición testamentaria por una cuota de participación en un bien proindiviso, citando distintas resoluciones sobre la inadecuación del procedimiento, indefensión e incongruencia omisiva. Como motivos de fondo opone falta de aplicación normativa y error en la apreciación de la prueba: no consta la prohibición de edificar en la buhardilla, punto a resolver por la jurisdicción contencioso-administrativa y se ha interpretado incorrectamente la cláusula cuarta del testamento que lega la buhardilla a la ahora apelante. Tampoco es correcto el concepto utilizado en la sentencia siendo vivienda y buhardilla un mismo bien registral y la controversia se extiende a otros bienes. Finalmente, se apreció de forma errónea el escrito de conclusiones sobre la diligencia final y también el acuerdo de los herederos de 12 de Abril de 2007.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, el primer grupo de alegaciones relativas a la infracción procesal engloba bajo la denunciada incongruencia omisiva distintas cuestiones: una de carácter general: la inadecuación del procedimiento y las restantes que afectan a bienes determinados. La apelante hace remisión a sus escritos de oposición a las dos operaciones particionales del contador partidor D. Sergio de 22 de Junio de 2008 y 24 de Mayo de 2011. En su primer escrito presentado el 15 de Julio de 2008 (folios 375-381) ya exponía que el requisito esencial del cuaderno era la partición de la herencia, no la disolución parcial de un proindiviso y concluía con la posible inadecuación del procedimiento porque se utilizó el procedimiento de división de herencia para disolver parcialmente un proindiviso sin seguir el procedimiento ordinario de división de cosa común. En su segundo escrito de oposición presentado el 15 de Junio de 2011 (folios 581-584) se remitía al anteriormente citado reiterando la inadecuación de procedimiento tratada en los respectivos apartados primeros que finalmente se ratificaron en la vista de 26 de Octubre de 2011. Este planteamiento adolece de cierta precisión y supone en su formulación una equivocidad en sus términos pues con independencia de la conformidad o no con las operaciones particionales la realidad es que el procedimiento adecuado para dividir una herencia es el instado por Dª Clemencia a reserva de lo que más adelante se dirá. Otra cosa es si como consecuencia de esas operaciones un determinado bien se mantiene o no indiviso atribuyéndose cuotas y cómo se distribuyen pero esa es una cuestión distinta y posterior a la división de la herencia pasando de un estado de universitas iuris a modo de comunidad germánica a otro de individualización en bienes concretos a través de la partición, se adjudiquen uno o unos en proindiviso o no. Por eso, la tesis de que se ha partido un bien sin ajustarse al procedimiento ordinario de división de cosa común no se corresponde con el objeto del procedimiento aquí seguido que precisamente persigue la partición de la herencia, no de un bien; planteamiento que queda así puntualizado.

TERCERO.- De los cinco puntos en que se divide el apartado A), los dos primeros corresponden a la precedente cuestión, el tercero y cuarto a la adjudicación de un porcentaje de la mitad indivisa de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 planta NUM002 , puerta DIRECCION000 y a la valoración de la buhardilla, respectivamente, y el quinto a la controversia no sólo de los bienes objeto de la partición. En relación al tema numerado como tercero, se reproduce el particular literal sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 , punto sobre el que a diferencia de lo sostenido por la apelante, sí existe argumentación específica en la sentencia. Lo que ocurre es que se vincula a la permuta de la buhardilla con una atribución en definitiva, a Dª Rafaela , de un 75% de la vivienda y se compensa el exceso de valor que tiene la buhardilla sobre los doce enteros de la vivienda, en metálico. No hay, pues, incongruencia omisiva porque en la sentencia se resuelve la oposición que realizó Dª Rafaela y se atiene a las operaciones particionales del contador partidor D. Sergio . Precisamente y respecto de la valoración de la vivienda de la CALLE000 , a pesar de alegarse que se debe adecuar a las normas de calificación definitiva de viviendas de Renta Limitada Subvencionada, la remisión a sus dos escritos de oposición sitúa este extremo en los propios términos expuestos en el primero de ellos y en el que alude a la extinción del plazo o a la descalificación, puntos ambos certificables. Siendo ello así, la oposición ha de ser no sólo explicada sino fundada para poder rebatir los datos de las operaciones particionales y si en este caso existía una discrepancia con la valoración de uno de los bienes del Activo, el oponente disponía de la posibilidad de fundar su motivo acreditando que la valoración era inexacta conforme a su tesis de que la vivienda estaba sometida a un régimen especial sin que sea suficiente la genérica alegación del mismo. En cuanto a la hipoteca de 399,91 € consta en el pasivo A), página 7 (folio 561) de las operaciones de 24 de Mayo de 2011 como gravamen de la vivienda y la fórmula seguida para su destino lo que volvió a explicar el contador partidor durante su intervención en la vista celebrada el 26 de Octubre de 2011 a preguntas de la dirección letrada de la oponente (minuto 29,40 aprox. del reloj de grabación del CD).

CUARTO.- Tanto en el caso de la valoración de este bien como en el de la buhardilla de Cercedilla que se permuta, si se intenta justificar la sobrevaloración o la infravaloración, tal dato fáctico ha de quedar acreditado mediante prueba cabal y cumplida por el oponente a las operaciones particionales puesto que éstas tienen una base peritada de los valores mientras, de contrario, lo que se opone es un criterio unilateral sin principio de prueba. En realidad, la oposición en este punto lo que hace es aventurar aspectos parciales en lugar de ofrecer otros valores con apoyo de prueba y sin contradicción por otros datos que se puedan valorar. En el Auto de 19 de Diciembre de 2012 de esta misma Sección 25 ª se decía:

'SEGUNDO.- La oposición a las operaciones divisorias practicas por el contador designado, dentro del plazo legalmente establecido, da lugar al incidente que regula el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El incidente de oposición a las operaciones divisorias tiene por objeto, al igual que el que se contemplaba en el artículo 1088 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la impugnación de la partición efectuada por el contador respecto de las cuestiones suscitadas por los interesados disidentes, entre las que pueden especificarse «AD EXEMPLUM», como -en relación con el incidente de oposición regulado en el artículo 1088 de la Ley de 1881- puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 : falta de citación de alguno de los interesados a la formación del inventario; valoración arbitraria de los bienes; naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición; vicios de esta determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc'.

QUINTO.- Las anteriores consideraciones tratan de aspectos valorativos pero que únicamente inciden en aspectos formales de la elaboración de las operaciones particionales, pero donde se plantea el eje nuclear de la controversia es en los motivos de fondo y no tanto por la invocación genérica de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y la posible competencia de la jurisdicción contencioso administrativa sobre el régimen urbanístico y autorizaciones o prohibiciones administrativas, cuestiones que en definitiva prolongan aunque bajo esa perspectiva normativa los motivos precedentes sobre valoraciones económicas a las que había que dar respuesta por razones de congruencia. Al plantear el error en la valoración de la prueba y salvando los anteriores puntos, se trata específicamente la disposición testamentaria que lega la buhardilla a la aquí apelante y que habría sido mal interpretada. Este punto nos conduce directamente al examen de la cláusula cuarta del testamento de Dª Guadalupe , origen de la discordia. En el Hecho Tercero de la solicitud rectora del procedimiento se exponía tal situación. En efecto: 'Finalmente la buhardilla (del nº NUM000 , CALLE001 , de Cercedilla) la lega a su hija Dª Rafaela . Esta buhardilla tendrá su entrada a través de la terraza sobre el derecho de paso expresado y del recibidor existente en el piso de la planta alta, cuyo recibidor comunica con la escalera general del inmueble. El recibidor, por tanto, se convertirá en un elemento común del piso de la planta alta y de la buhardilla, pues dará comunicación y entrada a las viviendas existentes en las dichas plantas alta y buhardilla'. Esos son los términos de la disposición testamentaria controvertida. La propia solicitante advierte cómo la testadora distribuyó su patrimonio en la proporción y distribución que constan en el testamento (Hecho Primero) y califica de 'dilema' la expresada cláusula por 'la imposibilidad material, física y jurídica de la división entre planta primera y buhardilla'. Más adelante se refiere a la redacción 'sin la más mínima diligencia...etc' para concluir que 'nos hallamos ante lo que la doctrina denomina una rectificación o corrección de las disposiciones testamentarias...' y apunta la hipótesis de un régimen de propiedad horizontal contrario a la normativa urbanística.

SEXTO.- Así las cosas, llegamos a las operaciones particionales del contador partidor D. Sergio de 24 de Mayo de 2011 en cuyo apartado C) correspondiente a la herencia de Dª Guadalupe reproduce la Cláusula CUARTA e incluye en el Activo la referida casa de la CALLE001 NUM000 de Cercedilla con su descripción. Tras el Avalúo, procede a la ADJUDICACION: 'Si bien hay que corregir la voluntad del causante en dos ocasiones' y cita la cláusula cuarta considerando que infringe la ley, procediendo a una distribución distinta (la permuta); solución adoptada en la sentencia para ajustar 'una disposición testamentaria inviable a la normativa vigente'. De lo expuesto destaca la propia admisión de que la testadora distribuyó su patrimonio en los términos que constan en el testamento y que el contador partidor 'corrigió' la voluntad del causante al apreciar una infracción legal. Ahora bien, ello supone, primero un problema de interpretación de la disposición testamentaria y segundo, el de las reglas de la partición. Para la SAP Madrid (Sección 11ª) de 24 de Enero de 2013 (Rec. 417/10 ):

'En relación a la interpretación de las disposiciones testamentarias y a la violación del art. 675 CC , dice la STS. de 18 de Julio de 2.005 :

'No debe reiterarse aquí, por conocida, la abundante jurisprudencia de esta Sala, que considera:

a) Que en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( sentencias de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras).

b) Que la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria y que sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sea ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la ley ( sentencias de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 , entre muchas otras).

c) Que en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (como ya anunciaban las sentencias de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 y que continúan las sentencias, de 18 de julio de 1991 , 18 de julio de 1998 , 23 de febrero de 2002 , entre muchas otras)'. En igual sentido se pronuncia la STS. de 10 de Diciembre de 2.009 .'

Poco antes, la S.T.S. (Sala de lo Civil) de 20 de Julio de 2012 (Rec. 333/10 ) establecía lo siguiente:

'La interpretación del negocio jurídico testamentario se rige por las propias reglas y principios de la interpretación testamentaria. En este ámbito, la interpretación viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, artículo 675 del Código Civil , del que se desprende que el resultado final de la interpretación debe de ser la fijación de la voluntad querida por el testador. Dicha fijación o averiguación, por lo demás, debe proyectarse en el plano de la declaración formal testamentaria que realiza el testador, y no en el marco subjetivo de la interpretación de las meras intenciones que pudiera encerrar su voluntad interna.

Pues bien, en el presente caso la interpretación literal del testamento resulta tanto el punto de partida, como también el punto de llegada del curso interpretativo ( STS 18 de mayo 2012 , nº 294, 2012), en la medida en que los términos de la declaración formal testamentaria son claros y no dejan lugar a duda, es decir, cuestión interpretable, acerca de la voluntad realmente querida por el testador en los aspectos aquí interesados'.

A su vez, de la S.T.S. 4 de Noviembre de 2008 (Rec. 511/03 ) destacamos:

'Asimismo, destaca la jurisprudencia (así, sentencias de 21 de julio de 1986 y de 21 de diciembre de 1998 ) que la partición hecha por el testador se entiende sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075 en relación con el 1056 del Código civil concede a los legitimarios en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o aparezca que fue otra la voluntad del testador. Pero en todo caso, como ya decía la sentencia de 6 de marzo de 1945 , la facultad que tienen los interesados en la partición 'para impugnarla y pedir su modificación, su nulidad o su rescisión, tiene que ajustarse, como norma procesal, a la de la necesidad de determinar en la demanda la clase de acción que se ejercite, no con fórmulas literales o nominalistas, pero sí con la claridad suficiente para que se la pueda identificar'.

En definitiva y tal como dice la sentencia de 4 de febrero de 1994 , 'la consecuencia de tal estado sucesorio es el mandato que contiene dicho precepto 1056 del Código Civil, en cuanto obliga a los herederos a pasar por ella. La norma se presenta como imperativa, lo que refuerza el artículo 1058 que señalaba prioridad de la partición testamentaria y que, consecuentemente, ha de ser respetada, salvo que suponga perjuicio a la legítima de los herederos forzosos ( artículo 1075 del Código Civil ).'

En el presente caso, la testadora previó que hubiera una desigualdad entre el valor de los bienes atribuidos a una u otro de sus hijos, en cuyo caso el mayor valor de uno de los dos impuso que 'se impute como legado o mejora en favor del que resulte beneficiado.'

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto hasta ahora, es clara la estimación del recurso de casación. Este se ha formulado en un solo motivo, con base en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 675 , 1056 , 1079 del Código civil y de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

En primer lugar, se ha infringido el artículo 675 del Código civil . Si entendemos que la interpretación del testamento supone la reconstrucción de la voluntad del testador y añadimos que dicha norma impone que el intérprete se limite al sentido literal cuando aparezca clara e indudable la voluntad del testador (así, entre otras, sentencias de 7 de julio de 1992 , 6 octubre de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 26 de abril de 1997 y explica con todo detalle la de 19 de diciembre de 2006 ), es evidente que la testadora quiso hacer la partición de sus bienes en el testamento: así lo quiso y así lo dijo explícitamente, citando el artículo 1056 del mismo código y previendo incluso una posible diferencia entre el valor de los bienes objeto de partición y adjudicados a uno u otra de sus hijos.'

En esta última resolución se aborda no sólo la interpretación del testamento sino la partición punto sobre el que la sentencia de esta Sección 25ª de 15 de Junio de 2007 (Rec. 807/06 ) indica que: '...la partición de la herencia hecha por el propio testador sólo es impugnable atacando el mismo testamento, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, razonamiento que plenamente compartimos. Así, la interpretación de la norma contenida en el artículo 1.056.1 CC pone de relieve la fuerza vinculante de la partición hecha por el testador para los herederos cuando el precepto utiliza la expresión 'se pasará por ella'. Ciertamente la partición sólo puede llevarla a cabo respecto a los bienes privativos, no a los gananciales, pero en ese caso se exige a quien se sienta perjudicado que impugne el título, pues de otra forma, admitiendo su validez, se está conformando con él, sobre todo si tenemos en cuenta que fallecidos ambos titulares originales de la sociedad de gananciales quienes deben proceder en su ausencia a la liquidación no efectuada en su momento tras la disolución por fallecimiento del primero de los progenitores, son los mismos herederos, de modo que si éstos al realizar esa liquidación admiten que parte de los bienes dispuestos son gananciales y pese a todo no impugnan el testamento, es porque están aceptando el reparto hecho por la testadora en los términos dispuestos, en cuyo caso 'han de pasar' por él en todo aquello que no perjudique a las legítimas,...'

Por último y en relación con las funciones del contador partidor, dice la Sentencia de la A.P. de La Coruña (Sección 4ª) en Rec. 28/2012, de fecha 15 de Mayo de 2012:

'6- El contador partidor solo realiza el inventario si no estuviese ya formado anteriormente ( art. 785 en relación al 783 LEC ), en cuyo caso ha de respetarlo, lo mismo que lo dispuesto por el testador en su testamento, por ser la primera ley de su sucesión, incluidas la reglas para la partición que hubiese previsto, siempre sin que perjudiquen a las legítimas ( art. 786.1 LEC ), a cuyo objeto se le reconocen facultades interpretativas del testamento ( STS de 31/3/1970 , 18/4/1985 , RDGRN de 24/3/2001, 19/9/2002), incluso para subsanar o corregir ciertos defectos u omisiones ( STS de 11/2/1952 , 24/2/1968 ), aunque no para decretar nulidades que solo corresponde a los tribunales (RDGRN de 1/12/1984).'

SÉPTIMO.- Toda la doctrina expuesta centrada en los arts. 675 y 1056 C.C . comienza por primar el sentido literal de los términos empleados por el testador. Aquí, su voluntad es diáfana al expresar detalladamente cómo proceder con el legado de la buhardilla. No hay la más mínima duda de cuál era la voluntad de Dª Guadalupe al respecto de este legado. En realidad no hay nada que interpretar y ello es así hasta tal punto que el contador partidor Sr. Sergio no realiza ninguna función interpretativa sino que 'corrige' la voluntad de la testadora. No un defecto descriptivo, de naturaleza identificativo o cuantificativo sobre algún bien, inventario, valoración, etc.; lo que corrige es la propia voluntad de la testadora. Otra cosa distinta sería la materialización de ese legado con todas las dificultades que lleva consigo, incluidas la normativa urbanística o régimen de la propiedad horizontal y aún la posible constitución de una servidumbre del 'pater familiae' ( S.T.S. 20 de Mayo de 2008, Recurso 822/2002 ), cuestiones todas ellas que precisan una específica declaración de viabilidad o no. Si se ajustan o no a la legalidad requiere que así se declare y se declarará si así se insta a través de la acción pertinente, pero aquí se inicia un procedimiento en el que no se impugna ninguna cláusula testamentaria sino que partiendo de una inviabilidad física y jurídica, se sustituye, o sea, se anula la voluntad de la testadora y se cambia por otra disposición por criterios de adecuación legal, lógica y práctica, puntos que no se discuten, pero anulando unilateralmente la voluntad de la testadora.

OCTAVO.- Por eso nos referíamos en las anteriores citas jurisprudenciales a la impugnación o nulidad de la partición determinando en la demanda la clase de acción que se ejercite; que la partición hecha por el testador si se impugna, se ataca el mismo testamento y que el contador partidor no puede anular la voluntad de aquél. Como señala la solicitud inicial, la testadora distribuyó su patrimonio según consta en el testamento y efectivamente en las operaciones particionales los bienes relacionados en el Activo son los que se citan en dicho testamento lo que significa que conforme al art. 1056 C.C . hay un obstáculo para la división judicial de la herencia por el cauce de los arts. 782 y siguientes LEC y habrá que pasar por la partición de la testadora a reserva de las correcciones sobre la naturaleza y porcentaje de disposición por ejemplo del piso de la calle de CALLE000 que sí es un defecto corregible. No se oculta a la Sala la problemática adjudicación de la controvertida buhardilla y las posibles soluciones adecuadas al cumplimiento de toda la regulación que incida sobre este bien, pero lo que no se puede es anular la voluntad de la testadora en el curso de este procedimiento. Por lo demás, el apelante se refiere a disconformidades de otros coherederos, punto sobre el que carece de legitimación a efectos del presente recurso por tratarse de otros legitimados y sin que finalmente las consideraciones sobre las diligencias finales o los términos del Acuerdo de la Junta de herederos de 12 de Abril de 2007 incidan en todo cuanto se ha expuesto. Para terminar hay que puntualizar el sentido del SUPLICO del escrito rector del recurso e integrarlo en los planteamientos del mismo referidos al error de interpretación del testamento determinante de la nulidad del cuaderno particional en la parte relativa a la herencia de Dª Guadalupe que afecta a la adjudicación E) a Dª Rafaela del inmueble inventariado con el nº 2 y cesión de buhardilla de la casa de Cercedilla y F) a Dª Clemencia del inmueble inventariado con el nº 6 en lo que se refiere a la misma buhardilla y el sistema de permuta adoptado en ambos casos. Sobre su valoración ha de estarse al de la Conclusión del informe pericial del Agente de la Propiedad Inmobiliaria Dª Coral (ap. 8) tras su estudio en el que únicamente toma un valor superior pero basado de que se tratara de una vivienda, procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso.

NOVENO.- Conforme a los arts. 398 y 394 LEC no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Rafaela contra la sentencia de 9 de Enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba dictada en procedimiento 57/07 revocamos en parte dicha resolución. En su lugar con estimación parcial de la oposición de Dª Rafaela declaramos nulas las adjudicaciones E) y F) de las operaciones particionales de la herencia de Dª Guadalupe de 24 de Mayo de 2011 practicadas por el contador partidor D. Sergio y según lo indicado en el Fundamento de Derecho OCTAVO de esta resolución debiendo practicarse nuevas adjudicaciones de los bienes afectados más conformes con la voluntad de la testadora, confirmando la aprobación del resto de las operaciones y sentencia apelada salvo el tema de costas, sin que proceda imposición de las mimas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.