Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 1633/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

13

Or13-1633

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 2083/10

Juzgado: de Primera Instancia número 20 de Sevilla

Rollo de Apelación: 1633/13-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a 13 de mayo de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 2083/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 16 de octubre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. JUAN RAMÓN PÉREZ SÁNCHEZ en nombre y representación de FUNDIDOS FERREIRO, S.L., contra el BANCO SANTANDER, S.A.,

PRIMERO.- Declaro la nulidad el contrato de permuta financiera de tipo de interés (Swap Bonificado Reversible Media) de fecha 6 de junio de 2.007 suscrito por las partes.

SEGUNDO.- Condeno a la demandada a devolver las cantidades abonadas por la actora como consecuencia del contrato, que comprenden 47.986,67 euros con fecha 18 de junio de 2.008 y 49.072,22 euros con fecha 18 de junio de 2.009, con sus intereses legales desde las fechas de sus abonos, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

TERCERO.- Asimismo la actora deberá abonar a la demandada las cantidades satisfechas por ésta como consecuencia del contrato, que comprenden 11.525,55 euros con fecha 18 de septiembre de 2.007, 11.870,45 euros con fecha 18 de diciembre de 2.007, 12.335,55 euros con fecha 18 de marzo de 2.008, 11.773,45 euros con fecha 18 de junio de 2.008, 13.892 euros con fecha 18 de septiembre de 2.008, 13.498,33 euros con fecha 18 de diciembre de 2.008, 8.487,50 euros con fecha 18 de marzo de 2.009, 4.904,11 euros con fecha 18 de junio de 2.009, 4.186 euros con fecha 18 de septiembre de 2.009, 3.164,78 euros con fecha 18 de diciembre de 2.009, 3.115 euros con fecha 18 de marzo de 2.010 y 3.110,11 euros con fecha 18 de junio de 2.009.

CUARTO.- Absuelvo a la demandada de todos los demás pedimentos formulados contra ella.

QUINTO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la pretensión de los actores dirigida a obtener la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés por vicio de consentimiento invalidante. El motivo aducido para la declaración de nulidad del contrato es esencialmente la existencia de un vicio de consentimiento, concretamente error en la prestación del mismo debido a que el cliente, en el caso la apelada e impugnante, no ha podido formar su consentimiento de forma adecuada debido a la complejidad de la operación, y al hecho de no haber recogido la información precisa y suficiente de los empleados y la entidad demandada, quien en ningún momento le ha informado acerca de los riesgos del contrato que se firmaba, la complejidad del mismo, pues se trataba de un complejo producto que operaba con denominados derivados, lo que le ha llevado a formar el consentimiento sobre bases no reales por lo que se postulaba la declaración de nulidad de la misma.

Recurre en apelación la demandada alegando que no existe el error invalidante y que sí ha ofrecido a la contraparte la información precisa para la celebración de contratos como el que se pretende anular.

SEGUNDO.- Como ya dijéramos en recientes sentencias, entre otras la de 15 de Abril y de 7 de febrero de 2013 que a su vez se remite a otra de esta Sala de 1 de diciembre de 2011 : 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps') es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera'.

TERCERO.- Los fundamentos que sustentábamos en dicha sentencias son también aplicables en este caso. En efecto, aunque de una lectura paciente de las cláusulas del contrato pudiera sostenerse alguna tacha de oscuridad, la misma no es hábil para anular el negocio en los términos en los que viene planteada la demanda que han de interpretarse conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que también fue referida en esa nuestra anterior resolución.

CUARTO.- El alto Tribunal decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

QUINTO.- En el supuesto de hecho enjuiciado no se ha logrado demostrar por los demandantes el vicio que vienen sosteniendo. El contrato, sus cláusulas, podrá entenderse como complejo, porque dificultosa es su comprensión, pero de ahí a declarar su ineficacia jurídica hay un trecho que no se caminará con el acogimiento de las razones esgrimidas en el relato de hechos de la demanda. Por otro lado, suscrita la permuta en 2007, no es hasta octubre de 2010 que se presenta la demanda, cuando por la evolución de esas incidencias ya no interesa a la parte la puesta en efecto del contrato que firmó con la entidad bancaria apelada, y todo ello después de que durante tres años se fueran practicando las liquidaciones pertinentes.

SEXTO.- Es cierto y le consta a esta Sala que en la suscripción de este tipo de contrato la actuación bancaria se traslada al momento anterior a la contratación, momento en el que la misma debe ofrecer al cliente la información precisa y necesaria para conocer la naturaleza de la operación y poder confirmar en forma el consentimiento, y si bien dicha consideración se encuentra enfatizada en la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la Ley del Mercado de Valores, cuyo art. 78 bis distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

De otro lado, siguiendo con el argumento que esgrime la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, de 16 de Abril de 2012 , respecto al tratamiento del cliente minorista, el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder siempre que, entre otras condiciones, no se trate de un producto complejo.

Ahora bien, con ello y aun suponiendo que ha sido la propia entidad bancaria la que de alguna manera ha tenido una cierta participación activa proponiendo al cliente la suscripción de la operación, ello no significa per se que la contratación de este tipo de operación por un empresario que no consta que tenga la consideración de gran empresa, signifique que se trate de meros artificios para la producción de contratos nulos o con vicio de consentimiento.

Al contrario, aun considerando la posible complejidad del producto contratado y de la literalidad del contrato litigioso imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artº. 1265 del Codigo Civil , no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas.

Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el clausulado contractual era tan complejo y si la información fue o no suficiente para la demandante en su consideración individual de entidad mercantil y la susceptibilidad de comprensión de lo que se contrataba, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos o de que no entendió lo que firmaba, que lo hizo erróneamente o que existieron maquinaciones insidiosas por parte de la entidad demandada con fundamento en la mera afirmación de la parte muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus expectativas negociales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada.

Es decir, no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación o una maquinación para obtenerla, o la manifestación de que no existía causa contractual alguna, para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando una entidad societaria mercantil suscribe un contrato, sabe lo que suscribe, sabe por qué lo hace, sabe para qué y conoce sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( artº. 434 C.c . extensible al resto de relaciones jurídicas) que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando la afirmación de la concurrencia del dolo no se basa en la narración del contenido de las supuestas maquinaciones insidiosas que lo determinaron, ni se afirma la existencia de un error invencible ni se soporta fácticamente la ausencia de causa contractual.

SÉPTIMO.- En el presente caso, la sentencia de instancia, como se ha puesto de manifiesto, construye su fallo estimatorio sobre las deficiencias de la información, no ha quedado acreditado, antes al contrario, lo cierto es que existe de la propia documental aportada una confirmación de las operaciones en donde de una manera absolutamente clara, legible y sencilla, incluso para una persona completamente lega de las operaciones financieras, se le indican las condiciones de la operación, y así se establece en el anexo de la operación aportado por la propia parte demandante, y como es difícil de justificar la base de un dolo causante que supondría que el banco hubiese concertado la operación en el conocimiento que los tipos de interés iban a mantener un constante flujo bajista, pues aun contando que tuviera ciertas previsiones acerca de una posible bajada de tipos de interés, no puede decirse que conociera o estuviera en condiciones de conocer que la bajada de los mismos iba a ser de una manera tan virulenta y tan continuada de acuerdo con los dictados de una crisis que por todos los implicados se reconoce como de calado y profundidad nunca vista y difícilmente cognoscible, a lo que se añade que en modo alguno puede pretenderse que sobre la base de un deber de facilitar información se antepongan los intereses ajenos a los propios, todo ello sin dejar de destacar que no se puede exigir a la entidad financiera una provisión de futuro con acierto a ultranza sino en su caso debe acomodarse a la razonable previsión de la evolución de los mismos, sin que se haya acreditado que la previsión fuera otra al momento de perfeccionarse el contrato y que dichas previsiones hubiesen sido conocidas por la parte o pudieran haberse conocido.

OCTAVO.- A ello se añade que aun contando con que la actora-apelada fuese la que en términos bancarios se denomine un cliente minorista, no es menos cierto que tiene conocimiento acerca de las operaciones como las contraídas, no tratándose de un simple consumidor que intenta la refinanciación de un préstamo hipotecario, y además no acciona para pedir la resolución del contrato de manera anticipada y por la deficiencia que pudiera tener el contrato en esa variante, sino que esa acción solicitando la nulidad del mismo por vicio del consentimiento, que en el caso se asienta sobre el defectuoso conocimiento de los términos de la operación en sí, no de la posible resolución anticipada de la misma y de la complejidad que pueda tener esta opción no ejercitada.

NOVENO.- El incumplimiento por parte del banco de sus deberes y obligaciones de información, no basta para declarar la nulidad de un contrato de estas características, sino que lo atendible es que en el caso se haya podido quebrar la norma para la formación de la voluntad contractual, lo que en el caso no se ha probado, mucho menos en el caso de que la parte apelante sea un simple particular sino una empresa, con posibilidades y asesoramientos externos, y desde luego la mecánica de la operación deviene clara y sencilla, pues se trata de un intercambio de tipos de interés donde está perfectamente claro el escenario contractual y lo ocurrido dentro de los riesgos de la operación sin que pueda decir que el banco haya tenido ninguna actuación que en algún caso del recurso se ha identificado de facto con el dolo, siempre que se haya alegado dicho vicio contractual, por ello el motivo se desestima.

DÉCIMO.- En consecuencia no se puede hablar de ineficacia porque, como ya dijimos en la sentencia aludida no es error invalidante del consentimiento 'aquel que se presenta como mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias sino el de naturaleza suficientemente segura, no habiéndose probado que haya recaído sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ni que tuviera el carácter de ser esencial, que -en todo caso- los motivos o móviles de cada parte no pasaron, en la génesis del contrato, de ser meramente individuales o propios de uno solo de los contratantes, y no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, y las circunstancias que se alegan que fueron erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, no fueron las que se ha probado que fueron tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato sino que se trata de eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, que el funcionamiento del 'swaps' se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, y por tanto la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia ha de concluirse que no se puede dar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar pudiera ignorar y en consecuencia en esta situación de conflicto, como en la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre pasado antes mencionada, se ha de proteger a la parte contratante que convino confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

DÉCIMOPRIMERO.- La infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, sino en los supuestos que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2009 , ya citada en la resolución recurrida, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez, y por tanto la vulneración de normas administrativas no puede ser el fundamento de la declaración de nulidad del contrato al que se refiere la sentencia recurrida, pues las disposiciones administrativas a que se hace referencia sobre deber de información solo pueden invocarse a los efectos de determinar los criterios con arreglo a los cuales debe valorarse el error en el consentimiento que es expresamente el motivo que fundamenta la petición de nulidad contractual.

DÉCIMOSEGUNDO.- En consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la demandada ha de prosperar y en consecuencia no procede hacer mayor examen de la impugnación formulada por la actora contra la sentencia que se limitaba a solicitar la declaración de nulidad del contrato marco petición que resulta desestimable en base a las consideraciones expuestas.

DÉCIMOTERCERO.- Sobre las costas de esta alzada causadas por la apelación no se hace declaración expresa al ser estimada la misma, las de la impugnación de la sentencia se imponen a la actora impugnante. Y las de la primera instancia se imponen a la actora por ver desestimadas sus pretensiones apelante por su vencimiento. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMOCUARTO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla con fecha 16 de octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 2083/10, y se revoca la misma, desestimando la demanda formulada por FUNDIDOS FERREIRO, S.L. contra la ahora apelante. Se condena a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia y a las causadas por su impugnación de la Sentencia. Sobre las costas de esta alzada causadas por la apelación no se hace declaración expresa.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-