Sentencia Civil Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 800/2012 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 800/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 683/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 219 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 22 de mayo de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 683/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de Jesús Ángel contra BANCA CÍVICA SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Julibert Amargós, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , asistido por el Letrado D. Arcadi Sala-Planell Esqué, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA -CAJA NAVARRA-, hoy BANCA CÍVICA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarín Albert y asistida por el Letrado D. Orlando Cárdenas Perdomo y declarola nulidad del contrato swap suscrito entre las partes el día 3 de octubre de 2008 por error en el consentimiento padecido por el actor y, condenoa la demandada a devolver al actor la suma de 13.135,4eurosy en su caso, las cantidades que el actor haya seguido abonando en virtud del contrato de permuta de intereses, una vez presentada la demanda hasta la fecha de la presente sentencia, más los intereses legales desde que se le hicieron los cargos que integran la anterior cantidad, junto con las posibles intereses por descubierto y comisiones que haya podido percibir la demandada.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCA CÍVICA SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La demandante se opuso a la apelación, interesando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Alega la recurrente, resumidamente, la existencia de error en la valoración de las pruebas y de una fundamentación jurídica deficiente, al ser contraria a la que debió aplicarse a los hechos probados.

Expone que entre las partes existía préstamo hipotecario de 31/10/2007 por un importe de 396.000 y que un año más tarde, como el apelado comentó que por la subida del Euribor las cuotas del préstamo le estaban afectando hasta el extremo de que iba a tener que dejar de abonarlas, la propia parte apelante se puso en contacto con aquel informándole del producto bancario que le resultaría interesante.

Sigue expresando que el apelado es Abogado de profesión y que el contrato presenta un contenido claro y era entendible por el mismo.

Considera que los contratos de cobertura de tipos de interés no constituyen un producto de inversión, sino productos bancarios y que por ello no están sometidos a la regulación del mercado de valores ni a la normativa Mifid, aludiendo al criterio del Banco de España y la CNMV sobre la no aplicación de dicha normativa, por lo que entiende que las conclusiones de la sentencia apelada resulten erróneas, en cuanto al incumplimiento de la Ley de Mercado de Valores.

Sostiene que la apelada conocía que firmaba un contrato diferenciado y que el escenario de bajadas de tipos de interés sí estaba previsto, aludiendo a la cláusula primera del contrato, por cuya literalidad entiende que no puede distorsionarse la intención de las partes que definieron y aceptaron el funcionamiento de SWAP.

Alega también la presencia de los actos propios, dado que el apelante estuvo percibiendo durante un año la suma de 65,01 euros al mes, no habiendo entonces planteado ninguna queja o reclamación, lo que valora que habla de la plena validez del contrato, del consentimiento prestado y de la absoluta comprensión del funcionamiento del producto, negando la existencia del error, por lo que no cabe alegar el vicio del consentimiento.

Por último considera que la acción de nulidad se extinguió, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.309 del c.c ., al haberse subsanado el pretendido vicio por haberse ejecutado el contrato y percibido los abonos del swap durante todo un año.

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron el 31 de octubre de 2007 préstamo hipotecario con un capital prestado de 369.000 euros, unos intereses ordinarios con periodo a tipo fijo durante el primer año y un periodo a tipo variable, a partir de la finalización del periodo anterior. El 03/10/2008 se suscribió Contrato SWAP con un importe nominal de 274.702 euros, un periodo de cobertura de cinco años, un tipo fijo de 5,100000 y un tipo variable.

En la cláusula primera del referido contrato SWAP figura que en cada fecha de liquidación del contrato se calculará la cuota a tipo fijo, cuyo importe deberá pagar el titular y otra a tipo variable a cuyo pago vendrá obligada Caja Navarra, recogiéndose que si el importe de la cuota a tipo fijo resultara superior a la calculada a tipo variable, Caja Navarra cargará al titular la diferencia entre ambas, mientras que en caso contrario, esto es si la cuota a tipo variable fuera superior a la calculada a tipo fijo, Caja Navarra abonará al titular el importe resultante de la diferencia entre estas.

En la vista, el apelado Sr. Jesús Ángel , expresó que el contrato de autos se le ofreció como un ' seguro' por parte de la Directora de la sucursal bancaria, reiterándole que no era un producto que le fuera a perjudicar y que se había hecho pensando en los clientes, llegando incluso a compararlo con un seguro de incendio sobre una casa, siendo la citada de su confianza.

La Sra. Berta empleada de la apelante y que intervino en la operación, reconoció que fue ella quien le había ofrecido el producto, no recordando haber suscrito ningún documento en el que estampara la palabra seguro. Manifestó también que no había entregado simulaciones ni estudios previos, explicándole el contrato por teléfono, yendo él posteriormente a la oficina para firmarlo, siendo atendido personalmente. Negó que le hubiera dicho que los tipos de intereses estuvieran bajando y confirmó que no se había seguido la normativa Mifid al no ser el suscrito un producto de riesgo. Confirmó que este no tenía cancelación y reconoció haber ofrecido una videoconferencia con Navarra para recibir una información más completa.

El perito Sr. Jeronimo , que emitió informe a instancia de la actora, recoge en el mismo que el contrato tiene un perfil especulativo y debe considerarse complejo, no mencionando de manera clara y explícita que las liquidaciones periódicas y/o una resolución anticipada del contrato puedan comportar unos gastos significativos, no figurando fórmulas, metodología u otra información relevante que permita realizar un cálculo estimado del coste de resolución.

CUARTO.-Inicialmente debe expresarse que no se comparte la tesis de la apelante conforme a la cual no resulta de aplicación al supuesto de autos la L.M.V y la normativa Mifid y ello teniendo presente que nos hallamos ante una permuta financiera, no exenta de riesgo y el propio contenido del art. 2 de la L.M .V., conforme al cual quedan comprendidos en el ámbito de la misma, entre otros las permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con, tipos de interés, así como el de la STS de 20/01/2014 , que claramente deja sentado la obligación de información con arreglo a la normativa Mifid.

En consecuencia deberá tenerse presente la regulación contenida en la L.M.V. y en la normativa Mifid, como hace la sentencia apelada y no puede impedir la nota del Banco de España y la CNMV al que alude la apelante.

Sentando lo expuesto resulta trascendente considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas no debe estimarse la apelación.

Dado el objeto de la misma es procedente referir que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y que solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Lo relevante será valorar, dado el objeto de la apelación, si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de los contratos que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa de la apelante, sin que altere tal circunstancia el hecho de que el apelado sea Abogado laboralista, pues ello no significa que presente unos conocimientos bastantes sobre la materia objeto del contrato, de gran especialidad y complejidad, sin los que no podrá conocerse con acierto el mecanismo de aquel y su trascendencia en función de las fluctuaciones que pudiera haber en el tipo de interés.

Tampoco desvirtúa lo expuesto el que el apelado hubiera recibido diversas liquidaciones mensuales, pues de tal hecho no deriva la existencia de un conocimiento sobre la operativa del contrato y su contenido, sino simplemente la existencia de unas percepciones que incluso podían hacer suponer al Sr. Jesús Ángel que el producto suscrito respondía a la expectativa que tenía cuando lo suscribió, partiendo de sus propias manifestaciones en la vista.

No existe constancia alguna documental de que el apelado hubiera recibido información con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a aquel hacerse una idea de las obligaciones que la firma de la permuta le supondría, ni consta que fuera la apelada informada debidamente de la imposibilidad de la cancelación anticipada salvo acuerdo al respecto de las partes.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias comprender el alcance de lo firmado, máxime cuando el apelado, por sus propias características, merece la calificación de cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección.

No podemos obviar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, no se han explicado a la apelante.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de confirmar la resolución apelada, conforme al contenido del art. 1.300 y 1.303 del c.c ., no habiendo cumplido la apelante, como se ha expuesto, con las obligaciones legales que le incumbían de información, con arreglo a la L.M.V. y a la normativa europea que en ella queda incorporada y sin que pueda entenderse extinguida la acción de nulidad por las percepciones habidas, no hallándonos ante el supuesto al que se remite el art. 1.309 del C.c . pues esa circunstancia no implica que el contrato hubiera sido confirmado válidamente, conforme a lo ya expuesto.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas de ésta alzada, deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banca Cívica S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas originadas en ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.