Sentencia Civil Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1318/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012227

Recurso de Apelación 1318/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 20/2012

Apelante: Dña. Bernarda

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

ApeladO: D. Victoriano

PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

MINSITERIO FICAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente ___________________________________________

En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 20/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Bernarda , representada por el Procurador don Javier Fraile Mena.

De otra, como apelado, don Victoriano , representado por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de abril de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó Sentencia nº 10/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando en parte la demanda presentada por Doña Bernarda contra Don Victoriano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a doña Bernarda la guarda y custodia de las hijas menores de edad del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de las menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Don Victoriano podrá comunicar con sus hijas menores conforme al siguiente régimen de visitas.

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y/o guardería hasta las 20:00 hs del domingo.

-Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará a las 20:00hs del último día no lectivo o festivo, según proceda.

-Un día entre semana, los miércoles desde la salida del colegio y/o guardería hasta las 20:00hs.

-La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos las dos primeras y en seis la tercera, correspondiendo uno a cada progenitor en el primer caso y tres en el tercero de forma alternativa, y a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares, siendo estos periodos:

Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar. En este segundo periodo, el día 6 de enero, el progenitor no custodio podrá estar con las hijas menores entre las 17:00 y las 20:00hs.

Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de junio, desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 al 15 de agosto, desde el 16 al 31 de agosto, desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Durante estas vacaciones queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana e intersemanal.

El intercambio en la custodia de las hijas menores se efectuará el día en que finaliza el periodo a las 18:00hs.

En caso de que existieran medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre la partes, las entregas y recogidas de las menores se efectuarán a través de un tercero designado de común acuerdo y en su defecto a través del punto de encuentro familiar que corresponda.

-Los días 19 de marzo y primer domingo de mayo, corresponderán al padre y a la madre respectivamente, pudiendo si coincide con fin de semana en el que no corresponde la estancia con el padre o la madre, intercambiarlo con el inmediatamente anterior o posterior. En caso de que el día 19 de marzo cayera entre semana se intercambiaría por el miércoles en el que debe efectuarse la comunicación entre el padre y las hijas menores, y si fuera festivo en horario de 10:00 a 20:00hs.

-Cualquier comunicación que deba producirse entre los progenitores en relación a este régimen (elección de periodo vacacional e intercambio de día o fin de semana) deberá efectuarse de forma que quede constancia de la misma y con una antelación de sesenta días.

3º.- Don Victoriano abonará a doña Bernarda la cantidad de cuatrocientos euros mensuales en concepto de alimentos para las dos hijas menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

4º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

5º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo. (773.5.LECV).

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art. 458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art. 774.5.LECV).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de San Agustín de Guadalix, donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el Tomo NUM000 , página NUM001 de su Sección segunda.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Bernarda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Victoriano y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 27 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Bernarda , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 17 de abril de 2013 , que declara la disolución del matrimonio, y las medidas en relación con las hijas menores de edad, Agustina y Carla , nacidas respectivamente el NUM002 -2010, y el NUM003 -2012, de 3 y 1 años en la actualidad, concediendo la custodia de las menores a la madre, un régimen de visitas al padre, una pensión de alimentos de 400 € para las dos hijas, y la obligación de abonar los gastos extraordinarios por mitad. Se alega como motivos del recurso: primero, improcedencia del régimen de visitas fijado en la sentencia al no prevalecer el interés de las menores; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos. Se solicita que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia de 17 de abril de 2013 , relativos al régimen de visitas y a la pensión de alimentos y se acuerde:

En cuanto al régimen de visitas, que se fije el solicitado por el apelante en su escrito de demanda y subsidiariamente un régimen de visitas progresivo hasta que la menor de las hijas cumpla los tres años de edad.

En cuanto a la pensión de alimentos, que se fije la suma de 300 € mensuales a favor de cada una de las hijas, en total 600 € mensuales.

Se fije la obligación de los progenitores de comunicar el lugar de estancia de las menores en los periodos vacacionales y un teléfono de contacto donde puedan comunicar con sus hijas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por considerar que la sentencia es conforme a derecho, tutelando adecuadamente los intereses de las dos hijas menores. En cuanto al régimen de visitas establecido aunque es más amplio que el solicitado por el Fiscal, se muestra de acuerdo con el mismo por considerarlo a la vista de los razonamientos expuestos beneficioso para las dos menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificación del régimen de visitas.

Invoca la apelante que el régimen de visitas no atiende al bienestar, beneficio de los intereses de las menores y las razones que esgrime son, que el cese de la convivencia en el ámbito familiar se produjo por un episodio de violencia; respecto de la menor de las hijas que solo ha visto al padre unas 16 horas al mes (2 horas los sábados y 2 los domingos), su corta edad, que no se encuentra en condiciones de pernoctar con el padre por su edad y por la dependencia con la madre; respecto de las dos hijas, que la casa del padre les es desconocida y las personas de su entorno también, y por último, que no se puede pasar de un régimen restrictivo a uno amplio sin un periodo transitorio.

La Sala considera que ninguna de las razones expuestas tiene peso, ni entidad suficiente como para restringir el régimen de visitas establecido en sentencia, y que ninguna de dichas razones indica que el régimen establecido vaya en contra del bienestar, beneficio e intereses de las menores, sino todo lo contrario, ya que para establecer un régimen de visitas restringido y limitado, que debe ser la excepción, deben de existir razones importantes que lo aconsejen para que prevalezca el interés del menor, ya que como tiene establecido esta Sala, el régimen de visitas está configurado como un complejo derecho- deber, recogido en los artículos 94 y 160 del Código Civil , cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses de los hijos, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

La fijación del régimen de visitas que recoge la sentencia apelada garantiza la presencia activa de ambas figuras parentales en la vida de las menores, tratando de evitar que la figura paterna, quede relegada a la posición de un extraño, máxime teniendo en cuenta, que las razones invocadas no justifican un régimen más restrictivo, reconociendo la madre en todo momento en el interrogatorio, que la relación paterno filial era normal con la mayor de las hijas, con quien más tiempo ha podido estar el padre, que no existía ninguna circunstancia que denotase una relación anormal o viciada y que hasta el momento de la ruptura el padre participó en su crianza.

Así mismo se considera por la Sala, que en la actualidad Agustina cumple los cuatro años este mismo mes, que desde los años y medio ha tenido estancias con su padre que se han desarrollado con toda normalidad y desde las 10 h. hasta las 20 h. de los fines de semana alternos, además de estar con su hermana menor cuando a ella le correspondía, como los propios padres acordaron y reconocen en el interrogatorio, que las visitas se desarrollan en la casa que fue familiar, que la menor ya tiene los 19 meses, y ambas se han podido ir acomodando al cuidado de su padre, sin que se acredite ninguna otra circunstancia negativa para los menores, por lo que considerándolo beneficioso para las hijas menores, tener el mismo régimen conjuntamente de estancias y visitas con su padre, y procede confirmar el régimen de estancias y visitas acordado en la sentencia, que les permitirá mantener el apego con la figura paterna, necesario para una correcta evolución afectiva de su personalidad.

Se ha de considerar una buena práctica entre los progenitores, facilitarse siempre un teléfono de contacto, donde poder comunicar diariamente las menores con el progenitor con el que no se encuentran, así como conocer el lugar donde pasaran las menores en los periodos vacacionales con cualquiera de los padres.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se alega también la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, en relación a la pensión de alimentos establecida, al no haberse tenido en cuenta para fijar su cuantía los gastos que conllevan las menores por su corta edad; en concreto en referencia a los gastos de guardería y escolarización y que el domicilio familiar le fue adjudicado al apelado, hecho que le supone un ahorro en cuanto al gasto de vivienda. La madre reclamaba en su demanda y en el recurso la cantidad de 600 € de pensión alimenticia para las dos hijas, y no reclamaba el uso de la vivienda familiar, el padre ofrecía una pensión de 225 € por hija, que en el acto de la vista se reduce a 200 € por menor por estar en el paro, en total 400 €, que es la cantidad acordada en la sentencia y solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a las hijas, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de las alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto, de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, valorando las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. No obstante lo anterior, conviene recordar, que toda situación posterior a una ruptura lleva consigo un empeoramiento de las situaciones económicas familiares con independencia del nivel económico que tenga los progenitores, al tener que atender dos hogares con todos los gastos que ello conlleva, por lo que los gastos se han de acomodar a la nueva situación económica, sin que sea posible en muchas ocasiones mantener el nivel anterior.

Se estima por la Sala que el Juzgador de instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada, ponderando todas las circunstancias existentes, y las que previsiblemente se podían prever al momento de dictar sentencia, así con carácter relevante hay que destacar:

1º. El padre, ingeniero comercial, es beneficiario de una prestación por desempleo desde 16 de marzo de 2013 que está reconocida hasta el 2 de agosto de 2014, por un importe mensual bruto de 1.397,83 € (folio 185) de los que hay que deducir la retención del IRPF de 43,75 € y la deducción mensual de la Seguridad Social de 96,60 €, figura como demandante de empleo (folio 125); anteriormente trabajaba en la empresa Pantec S.L., con una antigüedad del 8 de febrero de 2013, sus ingresos mensuales brutos eran de 2.187,57 € y netos de 1.759,97 € (folio 126); hace frente a la hipoteca que grava la vivienda que fue domicilio familiar, que es de su propiedad, donde ahora vive y tiene a sus hijas cuando están con él, por un importe de 580,25 €; y a los suministros de la misma.

2º. La madre en el IRPF del año 2011 declaró unos ingresos netos de 12.103,92 €, reconoce en el interrogatorio que no ha dejado su trabajo ni ha estado en el paro, como constaba en la demanda, lo hace en horario de tarde en la Policlínica de López de Hoyos, como auxiliar de clínica, reconociendo percibir unos ingresos mensuales de 1.362 € mensuales, y sobre los 917 € mensuales netos. Convive con sus hijas en el domicilio de sus padres, sin que se acredite que tenga que contribuir a los gastos, al contrario reconoce recibir ayuda de sus padres.

3º. En el Auto de 20 de agosto de 2012 se fijó una contribución del padre a los alimentos de sus hijas de 540 € mensuales, entonces se encontraba trabajando.

4º. La menor Agustina se ha incorporado a un centro escolar Colegio Santa Rita, abonándose el comedor de 112 € al mes, y una aportación voluntaria de 15 € mensuales. La menor Carla acude a un guardería, como hizo su hermana, abonándose 362 € mensuales. No se acredita ningún gasto especifico de las menores, más que los propios de su edad.

Valorados todos estos hechos por la Sala se considera proporcionada y equitativa a los ingresos y a la posibilidad de obtenerlos de cada uno de los progenitores y a las necesidades reales de las menores, en las actuales circunstancias en que el padre no está trabajando, la cantidad establecida en la sentencia de 200 € mensuales para cada una de las menores, 400 € en total; estimando que la motivación del juzgador ha sido lógica, ponderada y coherente con los hechos puestos de manifiesto en las actuaciones, proporcional y equitativa, entre los ingresos del obligado al pago y las necesidades de las hijas menores, por lo que se ha de concluir que se debe de confirmar la resolución recurrida, que teniendo en cuenta toda la prueba obrante, ha resuelto con prudencia la cantidad de pensión de alimentos.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. Se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y visionado del juicio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña Bernarda , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , en autos de divorcio contencioso nº 20/2012, seguidos entre dicha litigante y D. Victoriano , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1318 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe