Sentencia Civil Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1051/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 1051/13
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 219-14
SECCIÓN DECIMA:
Ilustrísimos Sres .:
Presidente,
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados:
Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia a, dos de abril de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de
Divorcionº 475/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancianº 3 de Ontinyent, entre partes, de una como
demandante-apelante, Dª Guillerma , dirigido por el Letrado D. ESTEBAN MICO SERRANO, y representado
por el Procurador D. JOSEP FERRAN ALBERT I GARCIA, y de otra como demandado- apelante, D. Porfirio
, dirigida por laletradaDª NURIA SOLER MARRAHÍ y representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS
AZNAR. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia 3 de Ontinyent, en fecha 3-5-2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Albert i García , y asistida del Letrado Sr. Esteban Micó , contra D. Porfirio , representado por la Procuradora Sra. Mataix ferre, debo declarar y declaro la la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los citados litigantes, con los efectos inherentes a dicha declaración. Se fijan como medidas las siguientes: 1º- La patria potestad sobre el menor será compartida -2º- Se atribuye a la madre el régimen de convivencia con la hija menor. Se establece como régimen de estancia de los menores con ambos progenitores que : Se fija como régimen de relación del padre con la menor, que podrá recoger a la menor, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que reintegrará a la menor al centro escolar, y un día intersemanal, que podrá ser el miércoles que la recogerá del centro escolar , y la reintegrará el jueves al centro escolar, Los puentes se unirán al fin de semana mas próxima y permitirán al padre recoger al menor del colegio, el último día escolar ,antes del puente , es decir si el puente comienza el jueves y le corresponde al padre ese fin de semana estar con la menor la recogerá del colegio el jueves cuando finalice el horario escolar. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, fallas y Verano, desde la notificación de la presente resolución, se distribuirá por mitades entre ambos progenitores, , elegirá la madre los años impares y el padre los años pares, debiendo comunicarse los progenitores con dos meses de antelación el periodo escogido . Durante los periodos de tiempo en que los menores se encuentran con cada uno de los progenitores, tienen derecho a comunicarse con los abuelos y familiares. Cada uno de los progenitores tiene derecho a comunicarse libremente con la menor durante el periodo de tiempo en que esté con el otro progenitor. 2º-El padre contribuirá con la cantidad de 600 euros para los gastos de atención de la menor, dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, que será actualizada anualmente, conforme al I.P.C.,., salvo que la menor acuda a un centro escolar privado en cuyo caso, la cantidad a abonar por el padre ascenderá a 800 euros, desde el mes de septiembre del año en que la menor comience el curso en el centro privado. Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial, deberán ser abonados al 50% entre ambos progenitores, conforme al art.

7.3 de la Ley 5/2011 . 3.- Se atribuye a la madre y a la menor el uso domicilio propiedad del padre sito en la CALLE000 NUM000 - NUM000 de L#Ollería, por un periodo de 10 años. La madre podrá retirar los enseres de su propiedad personales del domicilio de la C. DIRECCION000 . Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Valencia, por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LECn ). Así, por esta mi Sentencia que se notificará en legal forma a las partes, que testimoniada quedará en los autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por las respectivas representaciones procesales de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, adhiriéndose el Ministerio Fiscal parcialmente, al recurso interpuesto por la parte actora, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se recurre la sentencia de instancia. Por la dirección letrada que defiende los intereses de Dª Guillerma seimpugna 1) los motivos por los que la sentencia de instancia acuerda la custodia exclusiva a su favor de su hija Benita , nacida el NUM001 de 2010, sin impugnar la custodia que considera debe ostentarla ella; 2) el importe d ella pensión alimenticia que considera debe ser elevada a 2000 euros y 3) el que se le haya atribuido el uso de una vivienda que no es la familiar, solicitando se le atribuya aquella por el mismo tiempo de diez años. Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Porfirio impugna el importe de la pensión alimenticia a su cargo que solicita se reduzca a la suma de 350 euros, y la duración d ella atribución del uso de la vivienda de su propiedad que solicita se reduzca a 2 años, añadiendo en esta alzada que se fije la compensación por el uso de 250 euros a su favor y con cargo a la progenitora.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso centrado en la atribución de la vivienda que solicita sea la hasta ahora familiar y por tiempo de cinco años.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Bien se aplique la normativa común bien la normativa autonómica lo cierto es que prevalece siempre el interés del menor en orden a determinar la custodia, y para determinarla se deben tener en consideración múltiples factores, uno de ellos de carácter negativo y , por tanto excluyente, es precisamente el de no encontrarse, el progenitor al que se pretenda atribuir la custodia , incurso en un proceso de violencia de de género. Pero en absoluto puede estimarse el recurso de apelación por el motivo consignado en su recurso, habida cuenta de considerarse en primer lugar el beneficio e interés del menor y solo después el resto d ellos factores concurrentes.



TERCERO .- En cuanto al domicilio familiar no existe controversia entre las partes en que éste lo constituía antes de la ruptura la vivienda sita en la DIRECCION000 de L'Ollería. La atribución de la custodia a la madre, a quien no se conoce posea otro domicilio, bien se aplique la normativa común bien se aplique la normativa autonómica, conlleva el que se le atribuya el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar , porque con dicha atribución se respeta el interés de los hijos que es el derecho protegido por el precepto y no el derecho de propiedad. Cierto es que la STS de 10 de Octubre del 2011 aplicada por la sentencia de instancia fijó como doctrina el que ' El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos'; pero más cierto es que en el caso de autos no existe motivo para pensar que la acción de desahucio por precario se vaya a ejercitar por los propietarios de la vivienda que constituye el domicilio familiar ( padres del progenitor por título de donación de éste) , por lo que el interés del menor, de momento se protege mejor atribuyendo a él el domicilio que hasta ahora constituía el familiar.

Domicilio familiar que como también expresa la doctrina del Tribunal Supremo es el único domicilio sobre el que cabe pronunciarse en el pleito matrimonial.

En consecuencia, procede la estimación del motivo, manteniendo el periodo de 10 años solicitado por la propia parte en su recurso. No procede reducir el tiempo de permenencia en la atribución del uso a los dos años solicitados por el recurrente ni a los cinco solicitados por el Ministerio Fiscal en atención a la edad de la menor a cuyo favor se atribuye , y la doctrina del Tribunal Supremo que emana , entre otras, de las sentencias de fecha 29 de marzo, 1 y 14 de abril, 21 de junio, 30 de septiembre y 10 de octubre todas ellas de 2011.

Todas ellas establecen que la norma contenida en el art. 96.1 no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege en dicho precepto no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja a la vivienda.

En consecuencia procede mantener en diez años la atribución d ella vivienda que fuera familiar a la madre e hija.

Y en cuanto a la compensación por la desposesión de la vivienda que se reclama en esta alzada, se trata de una petición ex novo en la alzada que no puede atenderse por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,. Ello no obstante y a mayor abundamiento la Sala no puede por más que aplicar la previsión contenida en el art. 6 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en el que se dice que esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios de los hijos, y así tal y como reza la sentencia de instancia al establecerse la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio se ha tenido en cuenta el que la esposa e hija van a disfrutar de la vivienda sin pago alguno de alquiler durante diez años.



CUARTO.- Finalmente y en cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art.

147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En el caso de autos a la menor no se le conocen necesidades superiores a las propias de su edad, el progenitor obtienen ingresos superiores a los 2500 euros mensuales en la empresa en la que trabaja , de la que participa en un 25% del capital social , y que es propietaria de diversos inmuebles en Ibiza, Denia, Valencia, Oliva, así como de vehículos de alta gama Porche, BMW y Mercedes. Se llama Eurogrecia, y no ha repartido beneficios en los últimos años sino que reinvierte en la empresa. Con esos datos y los que se acaban de exponer relativos a la vivienda familiar, propiedad privativa del progenitor, se está en el caso de mantener en todos sus términos la sentencia de instancia en punto a la pensión alimenticia.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede su imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio estimar, parcialmente, el interpuesto por la de Dª Guillerma .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia salvo en el pronunciamiento relativo a la vivienda, para en su lugar, atribuir a la esposa e hija la que fuera vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de la Ollería por tiempo de 10 años y no la sita en la CALLE000 .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase el consignado por Dª Guillerma declarándose la pérdida del consignado por D. Porfirio .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.