Sentencia Civil Nº 219/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 210/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00219/2014

ROLLO DE APELACION Nº 210/14

S E N T E N C I A nº219

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210/2014, en los que aparece como parte apelante, Hilario , Gregoria , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistidos por el Letrado Dª. CARMEN JAMBRINA DE LA ROSA, y como parte apelada, Roque , Pedro Enrique , Diego , Justino , representados, respectivamente, por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ANTONIO SASTRE MATILLA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, ABELARDO MARTIN RUIZ, asistidos, respèctivamente, por el Letrado D. Mª PILAR DEL POZO HERNANDO, FRANCISCO

JAVIER MUÑOZ VILLARREAL, LUIS JOSE LAVIN GONZALEZ DE ECHAVARRI, ALBERTO J. ARRIBAS CARRION, sobre reparación de daños y vicios constructivos, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 423/13 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la excepción de prescripción -caducidad o extinción- de las acciones invocadas por los demandados, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Rosario Alonso Zamorano en nombre y representación de D. Hilario Y DE DOÑA Gregoria contra DON Justino , DON Pedro Enrique , DON Diego Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS LUMAS S.L., absolviendo a los demandados de las acciones formalmente ejercitadas en este procedimiento, sin hacer expresa imposición de costas por las razones indicadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Que ha sido recurrido por la parte Hilario , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de noviembre de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda rectora del procedimiento sin entrar a conocer de su fondo. Constata que las obras de edificación se iniciaron en septiembre de 2003 y se emitió el certificado final de obra en mayo de 2005. Consecuentemente reputa aplicable a la vivienda litigiosa la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su art. 17.1.b )contempla un plazo de garantía de tres años respecto de los vicios constructivos que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Conforme se expresa en la propia demanda, las deficiencias constructivas en la vivienda de los actores en el año 2011, momento para el cual ya había transcurrido con exceso el plazo de responsabilidad de tres años antes citado, reputando por tanto inviable la acción deducida frente a promotor-constructor, arquitecto, aparejador y empresa subcontratista en base a dicho cuerpo legal, con independencia del carácter continuado o no de dichas deficiencias. Seguidamente analiza la demanda y concluye que frente al promotor-vendedor de la vivienda se ejercitó a mayores una acción de responsabilidad contractual, concretamente la de saneamiento por vicios ocultos en base al art. 1484 y concordantes del Código Civil , también inviable pues a la fecha de aparecer los vicios ya había también transcurrido el plazo de caducidad contemplado en el art. 1490 del propio texto legal. La única acción que resultaría viable sería la basada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil , mas entiende que realmente no se ha ejercitado, de modo que si se entrare a conocer de la misma se ocasionaría indefensión al promotor-vendedor demandado que no ha articulado su defensa en torno a dicha pretensión. Ello por cuanto aunque dichos preceptos se citan en la demanda, realmente no se identifican los perjuicios reclamados en base a un supuesto incumplimiento del contrato de compraventa ni la inhabilidad del objeto de la venta para el destino que le es propio. Pese al pronunciamiento absolutorio no efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, razonando que el pronunciamiento absolutorio no obedece a la inexistencia de los vicios objeto de la demanda, sino al instituto procesal de la caducidad, basado en la seguridad jurídica y no en razones de justicia intrínseca.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación exclusivamente la parte demandante, articulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- Ha de precisarse en primer término que la normativa aplicable a la acción de responsabilidad ejercitada en demanda con carácter solidario frente a los agentes que intervinieron en el proceso de edificación de la vivienda de los actores es la Ley de Ordenación de la Edificación, pues se trata de una obra que no se inició sino hasta años mas tarde de la entrada en vigor de dicho texto legal y que fue entregada en 2005. En tal sentido el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 4 de octubre de 2013 , establece textualmente que 'Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.

Sentado lo anterior, basta la lectura del informe pericial acompañado con la propia demanda para constatar que los vicios constructivos a cuya subsanación se endereza consisten en humedades generalizadas en la vivienda, producto de un deficiente y discontinuo aislamiento de sus muros de cerramiento, con los correspondientes puentes térmicos y condensaciones que ello genera. Se trata por tanto de vicios o defectos de los elementos constructivos que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad contemplados en el aptdo. 1, letra c) del art. 3 de la LOE , pues impiden se alcancen dentro de la vivienda condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad. No nos encontramos, como pretende la parte apelante, ante daños que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Consecuentemente dichas deficiencias o vicios constructivos se incardinan en al art. 17.1 letra b) de la LOE , no en la letra a) del propio precepto, siéndoles de aplicación el plazo de responsabilidad de 3 años y no el de 10 años. Y dicho plazo había transcurrido con notable exceso y total claridad cuando dichas deficiencias se manifiestan o aparecen, nada menos que en 2011 según se afirma en la propia demanda. Queda pues vedado el ejercicio de dicha acción por transcurso del plazo de garantía o responsabilidad en cuestión, por lo que las pretensiones dirigidas frente al promotor-constructor, arquitecto, arquitecto técnico y subcontratista en su respectiva calidad de agentes de la edificación entendemos se han rechazado correctamente, debiendo confirmarse en dicho extremo la sentencia apelada.

TERCERO.-Ciertamente la redacción de la demanda que da origen al procedimiento no es afortunada, pues mezcla en su fundamentación jurídica sin la deseable claridad menciones a la acción por responsabilidad decenal contemplada en el art. 1591 del Código Civil , que como decimos no resulta de aplicación dada la fecha de inicio de la edificación, a la acción de responsabilidad por vicios constructivos derivada del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que como ya quedó expuesto resulta inviable por haber transcurrido el plazo de los tres años desde la entrega de la vivienda hasta la aparición de las humedades, a la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida contemplada en el art. 1484 y ss del propio Código Civil , también inviable pues ha transcurrido clarísimamente el plazo de caducidad de los seis meses que le anuda el art. 1490 del propio texto legal.

No obstante ello el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su párrafo segundo que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Pues bien, la lectura de la demanda revela que en su relato fáctico relata como los actores adquirieron la vivienda en cuestión mediante contrato de compraventa de fecha 29 de julio de 2005, aportando la escritura pública de compraventa. El vendedor de la misma es el demandado Sr. Justino , al que atribuye también la cualidad de promotor-constructor del edificio y al que ha realizado infructuosamente las reclamaciones que detalla a fin de que reparase las deficiencias constructivas aparecidas. En su IV fundamento jurídico cita expresamente los arts. 1088 , 1089 , 1091 , 1101 y 1157 del Código Civil , cuyo contenido reproduce parcialmente, para unos párrafos mas tarde aludir a la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del CC expresando que es 'perfectamente compatible con la acción ex contractu contra los demandados como constructor-vendedor...', añadiendo en el fundamento jurídico V aptdo 3, al comentar la responsabilidad que incumbe al promotor -constructor, que este 'tiene la obligación añadida derivada de su obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para ser habitada'.

Entendemos en su consecuencia que en la demanda constan las bases fácticas y jurídicas que fundamentan la acción general por incumplimiento contractual del art. 1101 y concordantes del CC . Si alguna duda restaba acerca de ello queda despejada por el visionado de la audiencia previa, pues en dicho acto la representación procesal de los demandantes, en el turno que le fue concedido para contestar a las excepciones de prescripción y caducidad articuladas de adverso, precisó que también ejercitaba dicha acción general por incumplimiento contractual del vendedor de la vivienda, sin que por los demandados ni por el juzgador se efectuare objeción alguna en base a una posible mutatio libelli. Consideramos por tanto que debe entrarse a analizar dicha acción personal de incumplimiento contractual, que obviamente no ha prescrito pues le resulta de aplicación el plazo de los 15 años contemplado en el art. 1964 del CC . Con ello no se causa indefensión alguna al promotor-constructor-vendedor demandado, pues lo que a tales efectos importa no es aquello de lo que efectivamente este se haya defendido en su contestación a la demanda, que entendió conveniente centrar tan solo en las acciones prescritas, sino aquello de lo que tuvo oportunidad de defenderse, lo hiciese o no, y como hemos dicho en la demanda constan las bases fácticas y jurídicas de dicha acción general por incumplimiento del contrato de compraventa que le ligaba con los actores.

CUARTO.-Entrando por tanto a conocer de dicha acción por incumplimiento contractual, la doctrina del Tribunal Supremo, expresada entre otras en la sentencia de 22 de octubre de 2012 , señala que 'El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso 'con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'.

El reportaje fotográfico que obra unido al informe pericial acompañado con la demanda desvela que la vivienda en cuestión padece unas humedades y condensaciones que afectan a los muros de cerramiento del salón y de los tres dormitorios, particularmente importantes en el entorno de las ventanas, así como condensaciones en el baño y en el trastero. Estas humedades y condensaciones se ponen también de manifiesto en el reportaje fotográfico adjunto al informe pericial aportado por el arquitecto superior demandado, que reconoce afectan a la habitabilidad de la vivienda. No todos los muros y en toda su extensión resultan afectados, mas tales humedades y condensaciones no pueden ser calificadas como de aisladas o puntuales, pues como ha quedado expuesto afectan a varias habitaciones, en una considerable extensión y con notable virulencia, ocasionando la aparición de mohos, oxidación de elementos metálicos, etc.... Son pues defectos que menguan notablemente la habitabilidad de la vivienda, que en tales condiciones deviene inhábil para el uso al que viene destinada y para el que se adquirió, es decir la residencia de una familia con dos hijos de corta edad.

Se discute cual es la causa que genera las humedades y condensaciones en cuestión, resultando al respecto contradictorios los dos informes periciales obrantes en autos. Así mientras que el perito de los actores la atribuye a un deficiente y discontinuo aislamiento del cerramiento, a macizados sin aislamiento alguno y puentes térmicos, el del arquitecto demandado, aún admitiendo la existencia de algún defecto aislado en la puesta en obra del aislamiento que haya podido contribuir a su causación, la atribuye con carácter principal a un defecto de uso o falta de mantenimiento por parte de los habitantes del inmueble de las condiciones higrotérmicas, por falta de suficiente calefacción en los días fríos y húmedos, en que a su entender habría de mantenerse por encima de los 18º, actividades que incrementan la humedad ambiente por encima de lo normal, etc.... Un primer dato importante para resolver la cuestión es que la cata practicada en el cerramiento del salón, bajo una ventana, pone de manifiesto de manera objetiva que si bien la carpintería metálica es de aluminio con rotura del puente térmico, sin embargo el aislamiento del muro de cerramiento carece de continuidad, que se produce un gran puente térmico a la altura del vierteaguas, en los laterales del hueco de la ventana no se ha dejado cámara ni aislamiento y que ese tipo de deficiencia viene ya desde el forjado. Todavía mas relevante resulta que la vivienda ubicada en el bajo C del propio edificio (recordemos que la hoy litigiosa se alza en el primero D), presentó también este tipo de humedades y condensaciones, siendo objeto del correspondiente procedimiento judicial, el juicio ordinario seguido con el nº 1454/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta plaza. Pues bien, tanto en la sentencia de primera instancia cuanto en la de la de esta propia Sección que la confirmó, se descartó que esas humedades y condensaciones, particularmente relevantes en torno a las ventanas, se debieran a un mal uso o mantenimiento por parte de sus habitantes, afirmándose por el contrario que eran imputables a deficiencias constructivas, y ello sin haberse practicado cata alguna en los muros cual si se ha hecho en el caso que nos ocupa. Y ya definitivo es que en la vivienda ubicada justo bajo la que nos ocupa, en el bajo D, se produjeron similares humedades, siendo objeto del juicio ordinario seguido ante el mismo juzgado con el nº 1449/07 con el mismo resultado que el anterior en primera y segunda instancia también ante esta propia Sección, concluyéndose que dichas humedades y condensaciones no provenían de un mal mantenimiento o uso por los habitantes sino de unas deficiencias constructivas por una defectuosa ejecución del aislamiento con puentes térmicos alrededor de toda la carpintería metálica. La aparición de las mismas humedades y condensaciones en tres viviendas, dos contiguas de la planta baja y la del primero ubicado justo encima, desvela que carece de todo sustento la tesis, por otra parte no demostrada por prueba alguna, de que su causa obedece a una deficiente ventilación, baja calefacción o realización de actividades en su interior que incrementen el grado de humedad por encima de lo normal, so pena de una improbable puesta de acuerdo por parte de sus propietarios para hacer inhabitables sus respectivos inmuebles.

En definitiva, acreditada la existencia de deficiencias constructivas que hacen la vivienda inservible para ser habitada en condiciones de una mínima y debida normalidad, ello integra un incumplimiento contractual del que ha de responder frente a los compradores y actuales propietarios, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 y concordantes, el vendedor de la misma y al mismo tiempo promotor-constructor del edificio en que se inserta. El importe de la indemnización en cuestión entendemos ha de ser el fijado en el informe pericial de la parte actora, pues dada la generalización de las deficiencias constructivas, que afectan a baño, tratero, salón y los tres dormitorios, parece lo lógico se proceda una solución integral de la problemática, suponiendo dichas reparaciones la suma de 28.316,34 euros. Ello conllevará la retirada de la carpinterías exteriores, eliminación de la hoja interior de las fachadas que conforma la cámara, su aislamiento correcto, retirada y recolocación de muebles, barras, cortinas, armario empotrado afectado, limpieza de obra, pintura, etc..., lo cual parece lógico se lleve a efecto con la vivienda desocupada, pues la habitan dos adultos y dos menores que no podrán continuar en la misma en las debidas condiciones, por lo que dicha indemnización deberá extenderse también a los gastos que conlleve su realojo durante el tiempo imprescindible para la ejecución de las obras que se acrediten en ejecución de sentencia, duración que es imposible fijar a priori con una mínima precisión y certeza. Ello conlleva la estimación de la demanda frente al promotor-vendedor demandado, ratificándose su desestimación respecto del resto de agentes del proceso constructivo codemandados.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de la primera instancia relativas al codemandado frente que se estima la demanda se imponen a este, manteniéndose el pronunciamiento relativo al resto de los codemandados, que no hacía expresa imposición de las mismas, en tanto no ha sido objeto de impugnación por estos. Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte actora apelante respecto de los codemandados cuya absolución se ratifica, sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso en lo relativo al codemandado respecto del que se acoge.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hilario y de Doña Gregoria frente a la sentencia dictada el 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana este Rollo de Sala; se estima la demanda formulada por dichos apelantes frente a Don Justino , condenando a dicho codemandado a abonar a los actores la suma de 28.316,34 euros mas los gastos de realojo de los actores y de sus hijos los días imprescindibles para la realización de las reparaciones descritas en el informe pericial acompañado a la demanda que se acrediten en ejecución de sentencia, y condenando así mismo a dicho codemandado al abono de las costas que al mismo correspondan en la primera instancia, se ratifica el pronunciamiento absolutorio respecto del resto de los codemandados y la no imposición de las costas que a los mismos correspondan en la primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada correspondientes al codemandado que ha sido condenado e imponiendo a la parte apelante las correspondientes al resto de codemandados cuya absolución se ratifica.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.